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法律学 行政诉讼当选择性执法的检查问题的完善倡议

时间:2019/8/12 10:21:54来源: 作者: 点击:

  摘要:选择性执法即行政机关仅对契合同一法律要件的众多违法者中的局部行为人停止处分的行为。选择性执法行为并非一概不受司法检查, 关于选择性执法行为的检查需求分门别类停止厘清。选择性执法行为分为歧视性选择执法与非歧视性选择执法行为。触及到歧视性选择执法的情形, 能够援用宪法对等权作为检查的根据, 但需求经过“明显不当”规范作为适用的中介。而非歧视性选择执法普通不受司法检查, 但在触及到存在行政惯例或行政机关内部规则时, 可能会得到法院的支持。而在存在利益对家状况下, 当事人有恳求对等处置的权益。对选择性执法停止司法检查并不会毁坏行政执法次序, 相反会促停止政法治的进一步完善。

  关键词:选择性执法; 对等权; 歧视性执法; 不法对等; 明显不当;

  一、问题的提出

  “持久以来, 选择性执法不断是行政法治的严重障碍。”“假如说法律规则了某一行为违法与否的外在规范, 那么行政执法机关则控制着此种行为违法与否的实践规范。”针对违法的多个当事人, 行政机关若是仅对其中一个或者局部当事人停止执法, 这必然会引发行政相对人内心的不满与质疑。在“相同状况应当相同看待”这一朴素法情感的促使下, 相对人将这一抵触呈送至法院, 希望撤销有关处置。但是我国司法关于针对行政机关选择性执法的诉讼却缺乏回应。经过检索中国大陆与我国台湾地域有关案例能够发现, 法官在面对这一类案件时或是以为“选择性执法不能成为当事人免除处分的理由”, 或是以“当事人主张存在选择性执法无有效证据加以证明”一笔带过, 抑或是以为“存在其他违法行为未受处分的事实与本案所检查的行政行为并不存在关联性”, 展示出了极端激进的态度。但此种消极的态度并非标明选择性执法应当被司法检查扫除在外。学者简直分歧以为, 行政机关选择性执法的行为违背了依法行政准绳, 应当对其停止规制。那么在司法过程中, 法院对行政机关选择性执法的行为应当如何停止检查、规制?在什么状况下法院会转变为积极的态度支持相对人的主张?关于该问题虽然已有少数研讨, 但仍失之广泛片面。正如章剑生教授所言, 对选择性执法的检查并不存在一个笼统的统一的结论, 而是需求在个案中寻觅答案。笔者试图分离大陆、我国台湾地域、美国等国度、地域相关案例与学说, 分门别类厘清选择性执法的司法检查途径, 望能对行政法治有所裨益。

  二、选择性执法的概念与性质

  (一) 什么是选择性执法

  在讨论选择性执法的检查途径前, 有必要对本文中的选择性执法下一个定义。选择性执法自身定义十分广泛, 有学者以为所谓选择性执法即“依据形势需求, 什么时分严厉执行哪部法律, 采取什么执法手腕, 什么时分放松哪部法律的执行, 什么时分严厉执行哪个详细的案件, 采取什么执法手腕, 什么时分对哪个案件执行特别看待的视详细状况而定的执法方式”也有学者提出, 选择性执法分为授益性选择执法和处分性选择执法, 前者指的是行政机关对契合同一法律要件不同相对人作出授益行为时存在区别看待 (如给予甲企业答应而不给予乙企业答应) , 后者则是行政机关对契合同一法律要件多个相对人作出不利行政行为 (包括行政处分、行政强迫措施等) 时有选择性看待的状况。限于文章篇幅, 本文所讨论的选择性执法集中于处分性选择执法, 并且仅包括行政机关选择性执法的情形 (但为了阐述需求会触及到一些刑事案例) 。援用美国学者Terrill A.Parker的观念, 选择性执法即行政机关 (或行政执法人员) “仅对 (契合同一法律要件的) 众多违法者中的局部或一个行为人停止处分的行为。”并且需求强调的是, 本文当选择性执法中的“法”需求是有效、合宪的法律法规或者标准性文件, 并且属于正确适用相关规则。假如错误适用相关规则, 法院能够依据《中华人民共和国行政诉讼法》 (以下简称“《行政诉讼法》”) 第2条适用法律法规错误撤销原行政行为。假如相关标准性文件违背上位法, 法院能够经过对标准性文件的附带检查不将其作为审讯根据, 故这些并非是本文重点讨论的对象。

  (二) 从行政裁量的角度了解选择性执法

  理想中, 关于行政机关执法对象的选择上并没有有效的约束, “虽然法律并未明白受权, 但实践上行政机关具有能否对某项违法行为停止执法的自在裁量权。”在行政法概念体系中, 选择性执法被行政裁量概念所涵摄。英国学者伽利根以为, 只需具备判别与选择两个元素就是裁量。在他看来, 简直一切的权利都具有裁量性。从事实的查明、规范的运用乃至决议的构成, 都存在着裁量。而学者Davis则从狭义的角度来了解行政裁量, 即“在可作为、也可不作为之间作出选择的权利”余凌云教师以为从狭义的角度了解行政裁量更为妥当, 行政裁量仅包括效果裁量, 包含着两个层次的选择:一是行为选择, 包括作为与不作为;二是在作为的前提下产生的有关幅度、理论、程序、方式上的选择。而在理想中引发极大争议的多数是前一种状况。本文所讨论的选择性执法便聚焦于第一层次, 即行政机关的行为选择 (作为或是不作为) 。同时, 余凌云教授指出, 关于实质相同的案件, 由不同的机关或人员来处置, 即便是依照合理程序作出的结果可能也是不一样的, 这是详细操作者的学识、行政经历、价值判别等综合影响的结果, 这样的差别是能够被容忍的。但假如同一机关或行政执法人员关于实质相同的违法案件作出了完整不同的结果, 仅对其中的局部或者一个案件停止了处分, 此种选择性执法的合法性令人疑心。

  (三) 选择性执法的性质

  1. 选择性执法的不可防止性与合理性

  选择性执法现象的存在具有一定的合理性和不可防止性。即便在法治兴旺的国外, 选择性执法也十分普遍。以至有学者提出行政机关的全面执法是不可想象的, 同时也是不实在际的。缘由在于执法的“法”概念自身就十分广泛, 宪法、法律、行政法规、中央性法规、部门规章、标准性文件这些都是法, 全面执行这些广义上的“法”关于行政机关而言是不可能完成的任务。美国有判例以为, 出于执法资源的有限性, 行政机关仅对违背宪法、法律法规 (自治条例) 、法院的裁定负有全面实行义务。对那些无被害人的违法事情 (如下载色情影片、赌博等) 或者毁坏社会次序事情 (如违法停车) , 行政机关选择性执法是一种必然的结果。从功利主义角度而言, 行政机关将有限的执法资源集中在关乎社会严重公共利益的事项上是能够了解和承受的, 只需其选择性执法根据的规范与公共利益严密相关。另一方面, 由于对法律工具的迷信, 立法者容易将一些不宜由法律规制的行为包括一些道德化的请求写入了法律。这些法律在执行过程中缺乏可操作性而又不实在际, 常常在合理性上也存在疑问, 这使得选择性执法作为一种调和机制而存在。1964年美国亚特兰大市法律制止商家无证销售威士忌等混合酒精饮品, 但这一现象在全市极为普遍, 民众对该规则也持反对态度, 亚特兰大市警方以至在许多年并未处分一例, 后该条文被废止。又如《江苏省制止赌博条例》第2条规则:但凡以财物作注比胜负的, 都是赌博。任何方式的赌博, 都是违法行为, 应该予以制止。该条文关于赌博概念的界定过于广泛, 打击面过广, 警察又缺乏配套执法资源予以全面执行, 这招致了理论中警察裁量权的众多。

  2. 选择性执法的不可见性

  行政机关选择性执法行为具有高度不可见性 (extremely low visibility) ,因而面对被告控诉行政机关选择性执法时, 法院倾向于采取逃避态度, 并且多在举证这一环节驳回被告恳求。依据行政诉讼举证规则, 被告承当证明行政行为合法性的举证义务, 但是被告首先得证成行政机关是有意地停止选择性执法, 即行政执法人员在行政决议作出时曾经晓得其他违法者的存在, 这种对执法者客观状态的举证对相对人而言可谓极端艰难。“有关选择性执法的证据都掩藏在执法机构的良知与文件里。”在美国检方诉哈里斯案 (People v.Harris) 中, 被告因赌博被警察抓获, 警察在执法现场时曾主动提及之所以查获该处 (黑人聚居区) 有赌博是由于发现了汇集的车辆, 但警方在白人聚居区也曾看到同样汇集车辆但并未停止执法调查。法院以为这不断接证据足以认定选择性执法事实的存在。但是行政机关主动暴露之状况毕竟少之又少, 因而在对选择性执法行为停止检查时, 能否有必要对举证义务停止特殊的规则, 值得考虑。

  3. 选择性执法的危害性

  “一个被选择性执法扭曲的社会, 不会有执法者的威信, 不会有人们对法律的敬畏, 也不会有真正走得久远的高尚事业。”权利一切者在没有外在监管的状况下倾向于将手里的权利变现。由于选择性执法的低可见性给某些贪腐人员带来了宏大寻租空间, “最崇高的法律在选择性执法下以至变成了执法者或者权利享有者谋取私利的魔杖。”久而久之, 民众也会构成凡选择性执法必有糜烂的呆板印象。自古以来, 中国人“不患寡而患不均”, 关于权利机关的区别看待极端敏感。一旦遭遇到选择性执法, 会激起民众内心极大的气愤。同时, 法律对社会次序具有指引作用, 公民依照对法律的预期合理地布置本人的生活次序, 而行政机关选择性执规律会褫夺本来立法机关享有的立法权, 构成一种事实中的不时变动、具有高度不肯定性的“法”。此种含糊机动的“法”无形中毁坏了民众关于法律的预期, 将带来法治信仰的解体和社会次序的动摇。

  三、触及歧视性选择执法时存在不法对等

  现代行政以具有较多的裁量权而令行政法治难以完成, 必要的准绳, 特别是针对裁量权而运转的对等准绳, 便成了控制与监视行政机关的重要手腕。《中华人民共和国宪法》 (以下简称“《宪法》”) 第33条规则, 中华人民共和国公民在法律面前一概对等, 该条被以为是对等权的宪法根据。我国台湾地域地域“行政程序法”第6条规则, 行政行为非有不合理理由不得为差异待遇, 即所谓“恣意制止”准绳, 也意味着行政权遭到宪法对等准绳的拘谨。但是, 这种对等的概念及不及于请求征引一个违法事实或前例的看待?换言之, 遭遇选择性执法的违法者能否能够根据宪法对等权请求免除处分?宪法对等权能否能够用于检查选择性执法行为?这就是所谓“不法对等”的问题。

  (一) 承认“不法对等”的观念

  终究“不法的对等”能否存在?最初学界大致持否认态度。美国法院承认对等维护在选择性执法案件中的适用主要理由有二:一是没有人有权在违法时遭到对等权维护;二是供认“不法对等”会招致法律的虚置与无效, 使违法者逃脱处分。德国宪法学界同样反对“不法对等”的存在。违背法律的事务自身即无遭到宪法次序保证的价值, 从而行政权对其负有扫除的义务, 否则依法行政准绳将遭到毁坏。况且, 假如供认不法对等的存在, 会招致社会次序的“向下沉沦”, 行政权也将永无改善社会法次序的时机。我国台湾地域在司法实务中承袭德国相关学说, 最高行政法院93年判字第1392号判例明白提出宪法之对等准绳系指合法之对等, 不包含违法之对等。在台湾地域最高行政法院92年度判字第275号判决中, 被告因违法停车遭受处分, 但四周有许多其他违停车辆未受处分, 被告不服起诉至法院。法院以为:“行政机关若怠于行使权限, 致使人民因个案违法状态未扫除而取得利益时, 该利益并非法律所应维护之利益, 因而其别人民不能请求行政机关对比该违法案例授予利益, 亦即人民不得主张‘不法之对等’”。陈新民教师也持相同观念:“触及不法对等之案例, 并非对等权发挥成效的场所。”如此观之, 似乎对等权不能作为检查选择性执法的根据。章剑生教师以为, 遭遇选择性执法的相对人只能够依据对等权向法院主张“对等处置”, 而非“对等不处置”, 即仅能请求其他违法者与本人遭到同等处置, 而不能请求本人跟其他违法者一样免受处分。但该观念明显存在问题, 陈新民教师指出:“个别的人民与行政不法行为之间的法律关系与行政机关和第三人应为如何法律关系无涉, 除非有其他法定事由 (例如利害关系第三人) 。”在不存在法定事由的状况下, 当事人主张对等处置无法经过诉讼法理上的检视, 不法对等依然应当是选择性执法问题关注的中心。

  (二) 美国法院对“不法对等”态度的转变

  早在1886年, 美国伊克·吴诉霍普金斯案 (Yick Wo v.Hopkins) 中曾经触及到选择性执法的问题。旧金山当地政府制定了一个规章, 请求非砖石构造的洗衣店若要运营, 必需获得市政府的答应。Yick Wo与其他150名华人由于未取得政府答应运营木质构造的洗衣店被政府查处。但是另有80名非华人洗衣店主同样运营木制洗衣店却未受惩罚。当事人不服向法院申请强迫令维护, 法院最终以为:“虽然法律自身是公正的, 但是它被行政机关以邪恶的目的、不公平的手腕运用, 对处于相同情形下的公民形成了不公正的非法歧视。此种对公平正义的承认毫无疑问应当遭到宪法的制止, ”最终支持了被告的恳求。此案经常被遭遇歧视性执法的相对人作为支持其诉求的根据。但值得留意的是, 本案实践上是一个政府部门在审批过程中的差异看待问题, 政府根据人种这一不合理规范对白人木制洗衣店颁发了违法答应, 但对华人洗衣店主的申请却予以回绝。执法部门在查处过程中是依法办事, 并不存在所谓不法对等的问题。但从该案中能够一窥美国法院在看待选择性执法问题上并非一概承认不法对等的存在, 而是存在某种潜在可能性。

  事实上, 美国法院看待选择性执法的态度阅历了由不供认对等维护到局部供认的转变过程。在这期间, 有三个代表性的案例。在埃德曼诉加利福尼亚州案 (Edelman v.California) 中, 法院在裁判意见中暗示道:“假如当事人可以证明执法者存在蓄意的、系统性的歧视, 那么当事人能够主张宪法的对等维护。”而在检方诉奥雷克案 (People v.Oreck) 中, 加州上诉法院也透显露:“只需当事人可以证明本人是基于种族、宗教、肤色或政治观念歧视性执法的受害者, 他就可以取得有效的抗辩。”在这之后的奥伊勒诉博尔斯案 (Oyler v.Boles) 能够说是一个里程碑式的案件, 在此案中法院指出:仅仅不公平地选择性执法并不触及到对等权的问题, 必需是有意地歧视才有适用宪法对等准绳的空间。随着司法理论的开展, 美国法院逐步供认了在触及到歧视性选择执法时, 对等权能够用于检查歧视性选择执法, 构成了非歧视性选择执法与歧视性选择执法的两分。所谓歧视性选择执法即在普通选择性执法的根底上多了歧视的成分。易言之, 即执法者基于种族、宗教、性别、肤色、政治观念等不合理规范对违法者停止区别看待。此种分类的合理性在于, 歧视性选择执法极大地损伤了法律与行政法治的权威, 对当事人形成了不可忍耐的进犯。

  (三) 歧视性选择执法应受宪法对等权规制

  行政机关歧视性选择执法的众多会给公民留下一个独断恣意的印象, 加速社会分歧。法律的执行对象假如仅包括弱势群体, 那么也就变成一种地道非法动机的产物。在People v.Gray案中, 法庭阐释道:“歧视性选择执法之所以能够作为对刑事起诉的抗辩理由, 是由于其与非法证据扫除准绳的理论根底是分歧的, 即除此之外并没有其他的方法能够让执法机关恪守法律。”在行政诉讼中也是如此。法国学者托克维尔在《论美国的民主》中曾提到, 人们关于不对等的忍受度是极低的, “对等准绳愈是取得理论, 特权与非特权之鸿沟愈见消弭时, 人们产生更进一步请求对等的愿望也愈见激烈。”人们的对等愿望是一场永无止境的停止式运动, 违法范畴也并非是对等权检查的绝对禁区。宪法对等权作为人人应享有的根底性权益, 意味着制止不合理的差异看待, 任何机关和个人不得进犯公民的对等权益。其内涵包括立法对等与施行对等等内容, 立法对等是指立法者在制定的法律条款上必需给予一切的人以对等看待。法律施行的对等是指司法、执法、违法、护法对等, 其中以执法机关对等地适用法律为重点。法律适用的对等请求执法机关在法律的执行过程中, 不能因公民的民族、种族、性别、职业、出身、财富和教育水平等不同而区别看待。不受歧视性选择执法的权益应处于宪法对等权的保证范围之内。

  (四) 以对等权检查歧视性选择执法的途径

  既然对等权能够用于检查歧视性选择执法, 那么法院的检查途径又是什么?或者说当事人要如何才干取得有效抗辩?

  1. 证明歧视性选择执法行为的存在

  当事人首先需求证明的是歧视性选择执法行为的存在, 详细分为两步:一、有相同违法情形的其别人并未遭到处分;该项证明普通较为简单, 例如美国有中央法律规则, 商店周末需关门休业, 如有店主遭遇选择性执法, 只需求在自己商店左近周末依然停业的商店中购置商品就足以证明这一点。二、当事人与其他状况相同的未受处分的违法者相比, 具有某种别人不具有的、特定人群的人格特征 (种族、肤色、政治观念等) , 这种特征与法律自身的目的并不相关 (例如种族之于制止赌博条例) , 换言之即行政机关基于此等不合理的分类规范停止执法。这一步证明对当事人具有一定的难度。在美国司法理论中, 只要极少状况下存在直接证据证明这一点, 比方行政机关特地制定了执法细则或内部规则, 这些文件明白地基于不合理规范歧视某类人群。普通来说, 当事人只能经过一些间接证据或者大数据的统计来支持本人的主张。而即便是经过数据的方式来证明, 也会面临一些艰难。例如, 若一个黑人要证明警方歧视性执法, 他仅依据左近有一个白人违背相同法律并未遭到处分是远远不够的, 由于仅从个例中并不能总结出警察依据种族要素对其停止歧视性执法。若该黑人从警方该区域内相同性质案件的处置结果剖析得出, 警方处分的黑人数量远远高于非黑人数量, 也不能证明警方存在歧视性执法, 缘由在于这一差别的产生可能是由于黑人的违法率偏高。当事人只要搜集到警察执法区域内相同案件的实践违法者与实践被处分者的大约数据, 从中比拟发现白人被处分的比率远远低于黑人, 方能证明警察歧视性选择执法行为的存在。

  2. 证明执法者有意地歧视———举证义务倒置

  但是, 仅仅证明选择性执法行为的存在不够, 当事人必需还要证明执法者的客观企图, 即被告有意地停止歧视。在埃德曼诉加利福尼亚州案 (Edelman v.California) 案中, 一名漂泊汉在当地洛杉矶公园里发表了批判政府的政治演讲, 后被行政机关以违背当地制止漂泊的法规为由予以处分。当事人不服, 提出在公园中有数以百计的漂泊汉并未遭到处分, 执法者是针对他发表的政治观念停止歧视性执法, 据此主张宪法上的对等维护。但法院以为, 当事人仅仅证明歧视性选择执法的存在还缺乏以取得宪法对等维护, 其必需证明执法者是有意地、有目的地歧视。在奥伊勒诉博尔斯案 (Oyler v.Boles) 中法院也指出:被告必需证明被告是有意地基于种族等不合理规范作出的选择。而前文曾经提及, 行政机关的选择性执法具有高度不可见性, 此种举证义务关于被告来说是一种难以接受的担负。针对这一问题美国学者纷繁提出, 当事人只需证明歧视性选择执法行为的存在, 关于执法者客观动机的证明应实行举证义务倒置, 由行政机关来证明执法时不存在歧视的客观成心。这一主张也在司法理论中得到了最高法院的支持。在亚历山大诉路易斯安纳州案 (Alexander v.Louisiana) 中, 法院以为被告仅须证明存在歧视性执法行为的表象, 而被告需求证明这一看似歧视性的结果是基于“法律允许的种族中立的选择规范与程序”。Daniel教授的观念则更为激进, 他以为应当直接取消“执法者有意地歧视”这一要件。这一要件的存在仅仅是一种为了庇护行政机关违法行为的程序性障碍。行政机关不具有客观成心不能使得当事人接受的选择性执法合理化, 而且行政机关对客观成心的解释会带有迷惑性, 无形中减少了公众关于选择性执法的不公平印象。笔者以为该观念值得商榷, 执法者的客观企图不能以为是一种程序性障碍, 而是认定行政行为违法时不可或缺的条件。法官作为一个独立、理性的存在, 会对行政机关的证明停止合理判别而不会让其蒙混过关。在选择性执法这一充溢争议的司法范畴, 若取消对行政机关客观企图的证明必然会突破维护个人权益与尊重行政机关自在裁量的均衡。

  3. 检查的结果

  若相对人的主张经过了法院的检查, 那么应当取得怎样的救济?美国法院在面临该问题时呈现出多种态度。在触及刑事范畴的选择性执法问题时, 有的法院采取了强迫令的方式对被告停止救济, 也有的法院采取非法证据扫除准绳, 将行政机关选择性执法取得的证据加以扫除, 亦有法院以为减少被告的刑期是更为缓和明智的方式。但大局部法院还是选择不予受理检方指控的方式。此种方式不同于直接宣判当事人无罪, 因而允许检方以全面、公正执法的方式重新提起诉讼, 既保证了当事人的权益又统筹了刑事司法次序。而在行政诉讼选择性执法范畴 (美国称之为司法检查) , 美国法院则倾向于认定行政机关滥用职权, 采取撤销原处分的方式对当事人予以救济。

  四、行政审讯当选择执法检查途径

  美国法院在选择性执法问题上有着丰厚的司法经历, 对选择性执法的研讨离不开对美国经历的观照。但中国的行政诉讼体系毕竟与美国的诉讼制度存在差别, 在中国行政审讯的背景下, 法院不能直接在审讯中征引宪法对等权作为检查根据, 那么终究如何在自创美国经历的根底上对选择性执法行为停止检查?

  (一) 辨别歧视性选择执法与非歧视性选择执法

  经过对美国相关判例的梳理, 我们明白了选择性执法行为并非一概不受司法检查, 而是依照歧视性选择执法和非歧视性选择执法的规范停止辨别。此处产生一个疑问, 为何司法仅对歧视性选择执法停止检查?在Daniel教授看来, 美国法院采取歧视性执法检查规范的缘由主要二。第一, 行政机关的行为具有公定力, 并且执法者在选取执法对象的选择属于自在裁量范畴, 司法机关必需对其裁量坚持尊重, 默许其是基于某种合理必要的根底。只要在触及到歧视性选择执法时, 才干突破此种合法预设。法院在面对非歧视选择执法时, 缺乏有效的检查基准。第二, 法院担忧如不限制选择性执法的检查范围会招致滥诉的状况。歧视性执法检查规范确实立, 供认不法对等的局部存在, 某种水平上说是美国法院在维护当事人权益与尊重行政机关自在裁量两者之间作出的一种妥协, 表现了一种高超的司法艺术。笔者以为此种辨别关于我国选择性执法的检查具有重要的自创意义, 法院在面临选择性执法相关诉讼时, 首先应对其行为性质停止辨认, 判别依据当事人的举证能否证明行政机关存在歧视性执法的状况。

  (二) 视同是歧视性选择执法的两种情形

  普通来说, 歧视性选择执法的成立请求行政机关基于某种不合理的分类规范停止执法, 只要群体性歧视才被宪法所制止, 但理想中也存在诸多仅针对特定个体的选择性执法, 初看似乎不能满足存在“不合理分类”这一条件, 然由于其具有滥用职权的高度可能性, 在司法理论中也应当被视为歧视性执法。

  1. 触及长期虚置的法律的选择性执法

  在理想生活中, 存在一些法律由于缺乏执法资源或者条文缺乏可操作性, 处于长期虚置的状态。例如前文提到的《江苏省制止赌博条例》第2条规则:但凡以财物作注比胜负的, 都是赌博, 过大地扩张了赌博的范围。又如《深圳市公共厕所管理方法》中第23条规则, 制止在便器外便溺等不文化行为, 违者处100元罚款, 这在行政执法过程中基本难以执行。这些立法在执法理论中根本处于死亡状态。此时, 若有相对人被行政机关依照这些法律停止了处分, 同样构成歧视性选择执法。当事人若能证明该法律在长时间内处于虚置状态, 并且有许多其他的违法人员并未遭到处分, 那么就能够主张举证义务倒置, 请求行政机关证明不存在非法的成心。但该情形下还存在一种例外状况, 即某些时分行政机关打算改动该条文虚置的状态, 停止严厉全面执法, 此时对当事人停止执法具有一定的合理性。

  2. 存在执法者明显歹意的选择性执法

  Jackson法官指出, 假如执法者能够选择执法对象, 这将躲藏着滥用执法权利的风险, 由于他能够依据他的个人好恶决议执法对象。在理想生活中, 常常呈现行政机关滥用执法权利对当事人停止打击报仇或者收行贿赂针对某个相对人的状况。关于此种带有执法者明显歹意的选择性执法, 在司法检查过程中应当视为歧视性执法。在南欧几里得市诉邦迪案 (South Euclid v.Bondy) 中, 邦迪运营着一家商店, 被行政机关查处违背了周末休业相关法律, 但在邦迪商店左近有15家商店并未遭到处分。邦迪诉至法院, 法院以为总有人会被第一个处分为由驳回了恳求。但1年后, 四周的商店没有一家遭到处分, 反而是邦迪又遭受了三次处分, 当事人再次起诉。法院以为虽然在民主政体下发作这样的事是令人惭愧的, 但是当事人无法主张行政机关是有意地歧视, 没有支持被告诉求。而在检方诉维克尔案 (People v.Walker) 案中, 当事人由于揭露当地房屋部门官员的糜烂行为而遭遇了选择性执法, 法院最终驳回了检方的控诉。笔者以为, 针对此种存在执法者明显歹意的选择性执法, 法院在检查过程中不应请求相对人证明行政机关存在成心, 而是应当适用举证义务倒置, 在当事人初步证明执法者存在明显歹意的状况下, 由行政机关证明本身不存在刻意针对被告的状况。

  (三) 将“明显不当”规范作为检查歧视性选择执法的管道

  虽然在中国法院不能直接征引宪法对等权条款作为检查选择性执法的根据, 但仍能够经过合宪性解释的方式在行政审讯的说理局部将对等权的肉体导入, 构筑宪法的价值次序。合宪性解释则是指“以宪法的根本肉体和根本标准来解释法律条文。……假如一个条文有两种以上的解释可能时, 应当采用合于宪法肉体的解释。”而合宪性解释的展开, 普通需求所谓的转介条款。而在面对选择性执法, 法院应当适用什么条款作为检查的规范, 导入宪法对等肉体?现行《行政诉讼法》第70条规则:行政行为有下列情形之一的, 人民法院判决撤销或者局部撤销, 并能够判决被告重新作出行政行为: (一) 主要证据缺乏的; (二) 适用法律、法规错误的; (三) 违背法定程序的; (四) 超越职权的; (五) 滥用职权的; (六) 明显不当的。在这六个撤销事由中, 与选择性执法可能相关的主要有两个, 即滥用职权与明显不当, 两者之间终究何者更为合适?

  何海波教师在论及两者区别时指出, 明显不当依据的适用范围最好限于针对行政行为处置方式问题的裁量;滥用职权依据则回归原位, 限于行政机关违犯法律目的、歹意行使权利的情形。明显不当实践上是滥用职权的一种表现方式, 但由于在刑法上有滥用职权罪的相关规则, 法院判决认定行政行为滥用职权的, 就存在一个追查刑事义务的问题。因而, 司法理论中法官极少适用这项作出裁判, 一定水平上抑止了行政诉讼的功用。可见, 滥用职权与明显不当存在一定的界线但有时也呈现出穿插混合的状况。笔者以为, 选择性执法的问题主要还是呈现在行政机关行政裁量范畴, 优先适用明显不当规范似乎更为妥当。在选择性执法的检查处于起步阶段时, 法院可以对选择性执法行为停止检查曾经是宏大的进步, 法官在理论中对滥用职权规范的适用存在顾忌能够了解。明显不当的重要表现方式之一便是“没有合理理由的区别看待”, 同类状况同样看待, 是法律的一个根本请求, 也是权衡能否公平、公正的一个根本办法。不论是关于同一案件的各方当事人还是关于同类案件的当事人, 没有合理理由的区别看待, 就构成明显不当。能够说“明显不当”是行政诉讼检查规范中与宪法对等权条款最为严密的一个。法院在对明显不当的认定过程中, 经过征引对等权条款论证“当”与“不当”的界线, 有助于宪法客观价值次序的完成。但选择性执法案件中检查规范确实定也不能混为一谈, 针对前文提到的执法者存在明显歹意的状况, 有时适用滥用职权规范可能更为精确。

  (四) 行政机关的合理抗辩

  1. 为了树立典型以起到震慑作用

  行政机关在行政诉讼中若要证明本身不存在歧视的客观成心, 那么为了树立典型可能是一个合理的抗辩事由。针对行政机关这样的抗辩, 法院需求其证明当事人的违法情形格外严重, 构成一种“典型”。同时对当事人的惩办能够震慑到其他违法者, 违法行为可以显著减少, 如此行政机关的区别看待便是契合法律自身的目的。在美国佩因案 (paine) 中, 当事人遭遇了歧视性选择执法, 行政机关提出对当事人的惩罚有助于威慑其他违法者中止违法行为, 但事实证明四周的违法店铺并未因该处分而中止非法运营, 法院因而没有支持行政机关的抗辩。

  2. 依据民众投诉停止执法的惯例

  理论中有些法律的执行由于相关资源的缺乏而呈现出一种“消极执法”的状态, 即只要承受到民众相关告发投诉, 行政机关才会停止执法。此种消极执法或许并没有法律明文固定, 有时以至与法律规则相悖, 但普通以为并没有违背法律自身的目的与肉体。若行政机关能证明当事人的选择性执法是由于有民众的投诉告发, 而其别人没有被处置是由于未承受告发投诉, 这也应被以为是合理的抗辩理由。这在冉自英等十七人诉蒙自市疆土资源局土地行政处分案中有所表现, 当事人以为行政机关选择性执法, 只撤除本人的违章建筑, 行政机关解释称这是由于其别人没有被告发, 相对人被告发了。此时, 被告若主张行政机关选择性执法, 请求免除本身义务则无法取得法院的支持。而关于其他相同性质的违法事情, 被告能够停止告发, 若行政机关此时还不予以处置则涉嫌滥用职权及不作为, 能够向有关部门予以检举。

  (五) 行政审讯中非歧视性选择执法不予检查的例外

  关于非歧视性选择执法而言, 普通不受司法检查, 不能经过行政诉讼取得救济, 但当事人能够向有关部门告发投诉执法者选择性执法。但是在某些例外状况下, 当事人能够经过诉讼途径主张权益。

  1. 触及利益抵触或相关对家的情形, 当事人能够主张对等处置

  在行政处分范畴可能会呈现这样一种情况, 即双方斗殴, 警方仅对其中一方予以处分。面对此种状况, 遭到处分的相对人常常会起诉以为执法者选择性执法。原《最高人民法院关于执行〈中国人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条明白规则, 判别有无被告资历的规范是“与详细行政行为有无法律上的利害关系”。并且新《最高人民法院关于执行〈中国人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条也明白规则, 公民、法人或者其他组织请求行政机关依法追查加害人法律义务的, 能够依法提起行政诉讼。此时受处分的相对人即便不能证明执法者存在歧视, 也能够向法院起诉, 请求行政机关对另一违法者对等处置, 对其停止处分, 由于此时相对人与行政机关不予处分另外违法者的行政行为之间, 存在利害关系。

  2. 存在行政机关内部规则或者惯例的情形

  在我国台湾地域1963年判字第三二一号判例中, 当事人的违章建筑被执法机关选择性撤除, 诉至法院, 法院最后以为:“该地域同样房屋及摊棚尚多, 均未同时取消, 独对被告一人房屋先予撤除, 自难谓平。”许多学者将该案例作为不法对等存在的例证, 但实践上本案判决的根底是行政机关并未恪守相关内部规章, 即应当有方案地分区撤除, 实践上法院裁判的根据是行政自我拘谨准绳或者说是信任利益维护准绳。陈新民教师以为, 在存在行政机关相关惯例或者内部规则但行政机关并未恪守的状况下, 当事人若基于前例或规则产生了信任利益, 能够向法院主张根据信任利益维护准绳取得救济, 从而使对等准绳重新浮现。

  五、对选择性执法行为的检查并不会毁坏行政法治

  针对选择性执法停止检查难以防止的一个疑问是:假如最终遭遇选择性执法的当事人胜诉, 法院撤销本来行政处分, 能否会形成行政执法次序的紊乱?在美国谢尔曼诉州政府案 (Sherman v.State) 中, 法院论述道:“其他犯相同罪的人未受处分不能成为当事人脱罪的借口, 这个世界上不可能一切罪犯都遭到处分。假如允许一个罪犯由于其别人犯同样罪未受处分而免责, 这会是对司法正义根底的推翻。”虽然在行政处分、行政强迫范畴, 当事人的违法行为危害性并未到达立功的强度, 但关于这样的质疑, 仍有必要予以回应。

  (一) 行政行为的重作给追查当事人违法行为留下了可能

  依据《行政诉讼法》第70条规则, 人民法院判决行政行为撤销或者局部撤销的, 能够判决被告重新作出行政行为。另外, 行政诉讼的理论与理论也以为, 即便法院没有判决重作, 行政机关能够依职权重作行为行为。因而若法院判决撤销行政机关选择性执法的行为, 不论能否判决重作, 行政机关都能够以一种全面公正的方式重新执法, 这样就给追查当事人违法行为留下了可能, 当事人也不会由于行政诉讼的检查而享有不法的利益。但值得留意的是, 行政机关的重作存在一定的限制, 在因时空要素的不可反复的状况下, 行政机关不能重新作出行政行为。例如交警歧视性执法, 对当事人停止违停罚款, 该行为被法院撤销。若要重作, 必需重返违法现场, 重新调查取证, 这无疑是不可能的。并且, 对滥用职权作出的行政行为, 法院在判决撤销或者确认无效后, 普通不再判决行政机关重新作出行政行为。

  (二) 对个人权益的维护重于整体的行政法次序

  Daniel教授在论述选择性执法问题时说道, 假如立法自身呈现了问题招致违犯了立法自身的目的, 常常牵涉了社会多数民众, 国度能够经过民主政治程序修正法律。而在行政机关选择性执法的状况下, 法律自身是公正的, 这仅会损伤一小局部人的利益。司法之所以对选择性执法问题缺乏积极回应, 或许是由于法院以为这局部民众的利益应当服从于整体的行政法次序。但“人的实质问题, 人的人格, 关于法的实质是决议性的。法的规范, 即法的观念自身, 是人。”维护公民权益, 特别是保卫公民的人格威严, 一直是法律的实质目的。社会的整体次序离不开对少数公民权益的维护, 否则人人都会可能成为“少数”中的一员。

  况且, 目前的选择性执法检查途径曾经很好地均衡了行政法治与个人权益, 对当事人设置的举证请求并不算低, 行政机关也完整能够就本身不存在歧视停止抗辩。

  (三) 对选择性执法的检查有助于行政法治的进一步完善

  供认法院对选择性执法的检查, 不只不会损伤整体的行政法次序, 相反会促停止政法治的进一步完善。在全面建立依法治国的当下, 只要对存在已久的顽疾固症停止刮骨疗毒, 方能完成行政法治时期的全面逾越。针对早已众多的选择性执法现象, 司法的积极态度无疑是一剂良药。法院能够经过一系列的公正裁判在全社会树立起全面公正执法的习尚, 唤醒人们的对等认识与法治观念, 从而完成司法反哺行政, 发挥出行政法开展法律的功用。

  结论

  “司法关于选择性执法的回应是缺乏的”, 当今行政诉讼体系中对选择性执法的消极态度并不标明其不应受司法检查。依据歧视性选择执法与非歧视性选择执法的两分, 供认对选择性执法的有限检查, 有利于行政法治的自我完善。“明显不当”等规范的选取给宪法对等权的价值导入提供了中介, 与行政诉讼次序并不相悖。在检查过程中, 经过客观目的举证义务倒置、合理抗辩事由等规则设置, 能够完成与现有行政执法次序的良好交融。在个人不时追求人格威严的今天, 选择性执法问题应当遭到学界的进一步关注。 


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