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法律学 研讨我国商法竞业制止规则的理论重构

时间:2019/7/8 12:31:12来源: 作者: 点击:

  摘要:近年来, 各种方式的停业转让在我国已呈现出蓬勃开展之势;但是相应的竞业制止规则在实定法层面的缺失使其难以充沛发挥应有的资源优化配置功用。虽然我国《商事通则 (倡议稿) 》对竞业制止规则作出初步建构, 但仍失之粗疏、简单。立基于商事通则现有条款, 从比拟法视角调查域外停业转让之竞业制止规则的先进立法例, 并在剖析该规则应然法理的根底上, 对其停止理论重构, 有助于竞业禁摘要:近年来, 各种方式的停业转让在我国已呈现出蓬勃开展之势;但是相应的竞业制止规则在实定法层面的缺失使其难以充沛发挥应有的资源优化配置功用。虽然我国《商事通则 (倡议稿) 》对竞业制止规则作出初步建构, 但仍失之粗疏、简单。立基于商事通则现有条款, 从比拟法视角调查域外停业转让之竞业制止规则的先进立法例, 并在剖析该规则应然法理的根底上, 对其停止理论重构, 有助于竞业制止规则在理论中均衡停业转让各方利益、促进社会整体福利的价值目的。

  关键词:商事通则; 停业转让; 竞业制止规则; 理论重构;

  一、引言

  随着市场经济的日益繁荣, 我国企业并购等方式的停业转让已呈现出蓬勃开展之势。各类商事主体, 出于追求本身的将来良好开展之目的, 譬如为在剧烈市场竞争中立于不败之地, 追求跨行业的多元化运营, 或者为降低本钱、进步效益而完善产品或效劳的上下游产业链条等, 会积极施行各种方式的停业转让。经过停业转让行为, 受让企业取得了停业权及相应的停业资产, 从而可在较短的时间内完成范围经济, 社会资源亦可籍此完成优化与合理配置。为到达此等目的, 市场经济较为兴旺的资本主义国度, 如德国、日本等, 多在商法典中明白规则竞业制止规则, 为停业转让的受让人利益提供有力的制度保证。同时, 商法典允许市场主体在停业转让买卖中, 以合同自治的方式商定竞业制止条款, 并在不同水平上赋予此类条款优先于法定竞业制止规则的效能。

  与国外竞业制止规则的“二元化”途径不同, 我国未制定方式意义上的商法典, 而现行有效的公司法、证券法等商事单行法, 亦未对停业转让中的竞业制止规则作出明白规则。竞业制止在理论中的应用, 主要表现在商事主体各方在停业转让合同中的自行商定。这种自行商定竞业制止条款的方式, 虽能一定水平保证停业转让中受让人的停业权及其受让停业目的的完成, 但是经过合同商定出让方的竞业制止义务, 无疑会增加停业转让双方的会谈、买卖的本钱;同时这种商定竞业制止条款的方式, 在停业转让双方发作纠葛时, 受让人也仅能取得合同法的单一救济, 在救济措施与救济途径选择上, 难谓周全。

  商法学界认识到了停业转让中竞业制止规则在商事立法上的缺漏。2015年6月23日, 由商事通则调研组向社会各界公开的《中华人民共和国商事通则 (倡议稿) 》 (以下简称《商事通则》倡议稿) 第五章“停业转让”中, 以第四十四条、第四十五条两个条文, 就竞业制止的主体范围、期限、救济措施作出了初步构建。笔者以为, 这两个条文能够看作商法学界对商法竞业制止规则从无到有所作出的努力。同时也应看到, 上述条文中的竞业制止规则仍过于粗疏简单, 难以顺应经济全球化条件下市场经济所面临的繁纷复杂的停业转让理论需求。基于此, 本文拟分离《商事通则 (倡议稿) 》中“停业转让”之竞业制止条款, 以域外商法典中竞业制止立法例为比拟视角, 分别就竞业制止主体范围、制止期限与地域空间、竞业制止的救济措施三个方面的问题, 展开剖析并停止理论重构。笔者期望, 对竞业制止规则的理论重构可以引发更多学者的关注与争鸣, 促进我国竟业制止规则在理论上的不时完善, 进而助于其充沛发挥均衡停业转让各方利益、促进社会整体福利的应然价值目的。

  二、精确界定竞业义务主体范围

  在停业转让中, 受让方的主要目的是取得停业资产、停业权及相应营利收益, 而内含于其中的则常常是转让企业的各类运营信息与技术信息。前者如客户资源、销售渠道, 后者如各种专利及非专利技术等。由于转让方的前期持续性运营, 其对这些信息的掌控、应用才能远非受让方在受让起初所能及。故而假如不对转让方规则竞业制止义务, 转让方能够应用控制的信息重新购置机器、设备、厂房等有形的财富展开停业。因而, 停业转让中的竞业制止规则中心功用是经过对转让方的竞业行为予以合理制止来维护受让人利益的。而对竞业行为制止的逻辑前提是, 如何肯定不竞业义务的主体范围。

  《商事通则 (倡议稿) 》第四十四条第一款规则:“自停业转让完成之日起十年内, 转让人不得自行或者经过第三人运营, 或者为第三人运营与所转让停业相同的停业。”第二款规则:“由于与转让人的个人关系, 可能抢夺被转让停业之顾客群的第三人, 转让人也须实行第一款规则的义务。”

  《商事通则 (倡议稿) 》将竞业制止的主体限定在“转让人自行运营”、“经过第三人运营”、“为第三人运营”的范围内, 并将与转让人的“个人关系”, 可能抢夺被转让停业之顾客群的第三人作为兜底条款, 根本掩盖了竞业制止的主体范围。但这些规则远非白璧无瑕, 竞业主体的范围仍存在以下问题需求进一步明白:

  1. 与转让人具有“个人关系”的竞业主体

  “经过第三人”、“为第三人”在本质上仍是对转让人本身的限定, 它并不包含因转让人本身要素以外的缘由或条件, 可能影响受让人继续运营受让企业的各种情形。因而, 应对与转让人的“个人关系”的合理性停止详细剖析。

  转让人在转让停业前, 会以商事停业运营为中心发作各种各样的社会关系, 这些关系使得除转让人以外的其别人, 有可能取得对转让企业运营至关重要的各类运营信息与技术信息。假如此类人在停业转让后, 亦从事与受让人具有相同性质的停业, 不但使受让人受让停业的预期遭到挫败, 而且将会使受让人的后续商事停业面临宏大的商业风险。因而, 应将其归入竞业制止的主体范围内。这种基于商事停业而发作的社会关系人员, 主要包括两类:一类是商事企业的投资者, 如公司股东、合伙企业之合伙人;另一类是商事企业的雇员, 如高级管理人员、专业技术人员与市场销售人员等。在境外, 关于这两类人员的竞业制止义务, 主要以商法典的方式作出明白规则, 前者如《澳门商法典》第一百零八条关于主要股东的竞业制止义务的规则, 后者如《德国商法典》第六十条关于商业辅助人竞业制止义务的规则。基于与转让人的个人关系, 可能抢夺被转让停业之顾客群的情形, 只要在极为个别的条件下才会发作。如转让人运营企业过程中, 转让人的亲属、朋友基于某种缘由参与转让人商事停业, 应用并控制各类运营信息与技术信息。尔后又经过其控制的此类信息, 从事与转让停业具有竞争性的业务。

  由此可见, 能否应归入竞业制止的主体范围, 主要取决于第三人能否在转让前的商事停业过程中, 应用并控制了该企业的各类运营信息与技术信息, 并借此从事与受让人收入停业具有竞争性的相同或类似停业, 而并不是凭仗其与转让人的“个人关系”从事此类相同的停业。

  基于与转让人的“个人关系”的用语过于广泛且不够精确, 难以成为“可能抢夺被转让停业之顾客群的第三人”的妥当性确认规范, 故而, 本文倡议, 将《商事通则 (倡议稿) 》第四十四条第二款改为“由于与被转让停业存在投资关系、参与运营关系或雇佣关系, 可能抢夺被转让停业之顾客群的第三人, 也须实行第一款规则的义务”。

  2. 商事停业再次转让的竞业主体

  《商事通则 (倡议稿) 》中竞业制止的条文, 仅对单次停业转让的竞业制止义务主体作出明白规则。而关于商事停业二次转让或屡次转让情形下的竞业制止义务主体, 却未作出明白规则, 不得不说, 这是其竞业制止规则的一大缺憾。试想, 在10年以至更长的法定竞业制止期限内 (国外商法典有20年以至30年的期限) , 商事停业再次转让是完整可能的, 如再次转让的受让人无法得到有效的竞业制止规则的维护, 其将会面临极大的不公平竞争的运营风险, 商事企业自然无法有效经过市场正常流转, 停业转让固有的资源优化配置、促进社会整体福利的价值目的亦无法完成。

  当然, 在停业再次转让时, 买卖双方能够经过合同对竞业制止义务停止明白商定, 但由于合同的相对性, 他们之间的商定条款无法对原转让人、原转让人“经过第三人运营”、“为第三人运营”以及由于与被转让停业存在投资关系、参与运营关系或雇佣关系, 可能对抢夺被转让停业之顾客群的第三人构成有力的法律约束。因而, 关于商事停业再次转让的竞业制止义务, 应在我国《商事通则》中以法定条款明白规则较为适合。

  明白了商事停业再次转让的可能性及由法律对其竞业制止规则作出规制的必要性后, 即可对商事停业的再次转让的竞业制止义务人作出进一步规则, 如能够在《商事通则 (倡议稿) 》第五章“停业转让”中增加一条, 或者直接在四十四条中增加一款:“同一商事停业再次转让的, 再次转让的转让人及与其相关的、本通则第四十四条第一款、第二款规则的第三人应实行本条所规则的竞业制止义务。”

  三、理性预设竞业期限与地域空间

  停业转让中竞业制止规则的设定主要是为了维护受让人的停业权、停业资产以及后续商事停业为其带来的商业利益。为完成此目的, 立法不可防止地需求明白转让人的竞业制止义务的期限与地域范围。但假如对期限与地域毫无准绳地制止, 可能会损害转让人的合理停业自在。所以 (立法) 应该在两者之间寻求均衡。

  1. 竞业制止期限的设定

  《商事通则 (倡议稿) 》第四十四条第一款规则, 自停业转让完成之日起十年内, 转让人不得自行或者经过第三人运营, 或者为第三人运营与所转让停业相同的停业。第三款规则, 转让人与受让人关于第一款规则的义务有特别商定的, 该商定的期限自停业转让之日起不得超越十年。第四款规则, 转让双方也可商定免除第一款所规则的义务, 但免除该义务不应使转让不能。

  上述对竞业制止的期限的规则主要分为两个层面:一是停业转让双方未商定竞业制止期限或商定不明白的, 竞业制止的期限自停业转让完成之日起十年;二是双方如对竞业制止的期限作出了明白商定, 则该期限能够少于十年, 但不能超越十年。此种规则, 契合境外立法例之法定期限与商定期限并行, 商定期限可一定水平优先适用的通行立法技术。

  境外商法典立法例对竞业制止的期限多有类似的规则。譬如《日本商法典》第二十五条第一款规则, 转让停业时, 当事人如无另外意义表示, 则转让人在20年内, 不得于同一市镇村内或相邻市镇村内运营同一停业;第二款规则, 转让人有不运营同一停业的特约时, 该特约只在同一府县内及相邻府县内, 在不超越30年的范围内有效。韩国商法继受了日本商法的上述规则, 仅对竞业的期限停止了调整。其商法典第四十一条第一款规则, 在转让停业的情形下, 若另无商定, 10年内该出让人不得在该同一特别市、广域市、市、郡及相邻的特别市、广域市、市、郡停止同种停业;第二款规则, 若出让人商定不停止同种停业时, 该商定只在同一特别市、广域市、市、郡及相邻的特别市、广域市、市、郡20年内有效。《澳门商法典》第一百零八条第一款规则:自转让日最多5年内, 商业企业转让人不得自行、透过第三人或为第三人运营另一能因所营事业、地点或其他状况而使被转移企业之客户转移之企业。

  经过对上述立法例的扼要梳理可知, 各国(地域)商法典在竞业制止期限上的规则有所不同。期限长的, 如日本商法典的规则, 双方特约期限可达30年;期限短的, 如澳门商法典的规则为5年。而期限长短不一的规则, 折射出各国(地域)立法机关对转让人与受让人的利益均衡的考量———期限过短, 不利于受让人的权益的维护, 使停业转让的目的落空或无法完成;而期限过长, 又不利于商事企业之间展开正常的市场竞争, 减损社会整体福利。

  本文以为, 我国属新兴市场国度, 现代工商业晋级快, 技术更新疾速, 10年的期限对受让人的停业权益的维护而言已较为充足;同时, 10年期限亦不会过度障碍市场的自在竞争。因而, 《商事通则 (倡议稿) 》把竞业制止的法定期限设定为10年具有一定的合理性。但是商定期限不得超越10年, 略显缺乏。亦即虽然立法对竞业制止期限作出大致契合客观理论需求的设定, 但同时不应扫除停业转让双方对竞业期限的意义自治, 应允许停业转让双方对法定竞业制止的期限作出特约, 该期限可由双方依据拟转让停业的客观属性、运营周期、所在行业成熟度不同而作出。但为了防止期限商定过长, 限制行业的整体开展与市场自在竞争之公共利益, 《商事通则 (倡议稿) 》对商定的期限作出必要限制。如规则, 停业转让双方能够在转让合同中对竞业制止的法定期限停止更改, 但在不得超越20年内的范围内方为有效。本文第二局部提及, 停业转让后, 商事停业存在再次转让的可能, 因而, 需求立法对此类情形的竞业制止的期限停止妥当性谐和。本文以为, 从权衡停业再次转让的受让人停业权与利益维护, 停业初次转让的出让人、相关第三人停业自在以及促进市场竞争与社会整理福利促进的多重角度动身, 宜规则:在竞业制止期限内, 停业再次转让的, 再次转让的竞业制止期限为10年, 停业初次转让的不竞业义务人仍在法定或原合同商定期限内承当竞业制止义务。之所以作出这样的规则设定, 是由于随着时间的流逝, 停业初次转让的竞业制止义务人对曾经转让的商事停业, 逐渐丧失信息优势与技术优势, 其在法定或原商定期限内实行竞业制止义务, 能够完成对再次转让的受让人的维护。当然, 立法仍应允许当事方在合理的范围内就停业转让作出不同于法定期限的商定。

  2. 竞业制止地域范围的设定

  竞业制止地域范围的设定对转让人的义务的实行及受让人的权益维护, 亦具有重要意义, 国外的立法例多对竞业制止的地域范围作出明白规则。但我国《商事通则 (倡议稿) 》竞业制止规则未触及地域范围。

  我国商法理论起步较晚, 商业习气尚未构成。在商业信誉约束力缺乏的理想条件下, 在允许停业转让双方当事人基于意义自治对地域范围作出特别商定的前提下, 仍有必要对竞业制止的地域范围作出普通性规则, 以便与商事停业转让买卖的双方及第三人对停业转让效果有一个明白的指引与合理预期, 同时防止产生停业转让双方在停业转让合同中未加商定而呈现无法可依的为难场面。

  如上文所述, 《日本商法典》将竞业制止的地域范围设定在同一市镇村内或相邻市镇村内、同一府县内及相邻府县内;《韩国商法典》将竞业制止的地域范围限制在同一特别市、广域市、市、郡和相邻的特别市、广域市、市、郡内。同时, 许多国度将竞业制止义务的适用区域规则为与商号权维护的区域相同, 这在商号伴随转让的情形下具有合理性, 但商号转让不具有强迫性。我国《商事通则 (倡议稿) 》第四十八条的规则, 至少在理论上亦存在商事停业与商号不同时转让的情形。因而, 在两者不同时转让的情形下, 将竞业制止的地域范围与商号维护的范围作出相同的设定, 不具有理论层面的操作性。

  与国外商法典立法例将明白商定竞业地域不同, 国内有学者以为, 应将竞业制止义务的适用地域改为与特定停业的市场挂钩愈加恰当。亦即, 将竞业制止的范围限制在拟转让停业的原来已有的业务范围内, 而除此之外的市场, 则由从事相同停业的其他市场主体自在竞争。本文以为, 在经济全球化的当下, 此观念具有实践操作的合理性;同时, 以此肯定竞业制止的地域范围关于停业转让的双方而言较为公平合理, 亦不会对市场自在竞争之公共益利形成过度妨害。但前提是转让人应将拟转让停业的全部业务内容与业务地域范围, 全面、精确、及时地向受让人停止披露, 否则就有可能存在包括转让人在内的不竞业义务人应用停业转让前已具有的客户群信息等优势, 损伤受让人的合法权益之情形。

  基于以上剖析, 我们能够在《商事通则 (倡议稿) 》现有的框架下, 如在第四十八条中增加竞业制止地域限制的条款:当事人在停业转让时, 可就竞业制止的地域范围作出商定;未作商定的, 竞业制止以被转让商事企业在转让日之前已存在的运营地域范围为限, 转让人应就被转让停业的原有运营地域范围, 向受让人充沛披露。

  四、合理自创域外竞业救济措施

  竞业义务主体范围的精确界定, 竞业期限、地域空间的合理设置对受让人意义固然严重, 但合理、恰当的竞业制止救济措施关于受让人的权益维护而言, 同样不可或缺。

  我国《商事通则 (倡议稿) 》第四十五条第一款规则, 转让人违背竞业制止义务的, 受让人有权请求其中止该竞业行为。第二款规则, 前款竞业行为所取得的收益, 归受让人一切。第三款规则, 第一款竞业行为给受让人形成经济损失的, 受让人有权请求其赔偿损失。上述条款为停业转让后权益遭到损害的受让人提供了三种救济措施, 即中止侵权、赔偿损失及竞业收益归入。这种法定救济措施与停业转让双方经过商定而产生的合同义务之间存在民事义务上的竞合。依照我国合同法的民事义务竞合处置规则, 受让人准绳上可自在选择其中的一种作为其恳求权根底, 寻求司法救济。

  以停业转让合同商定当事方的权益、义务与合同义务虽能最大水平地完成当事人的意义自治, 但合同义务存在本身的局限性:违约金不能商定过高 (如我国合同法司法解释规则, 违约金不宜超越合同总标的额的30%) ;受让人预期利益受损而可取得的赔偿遭到转让方预见规则的限制等等。所以从某种角度剖析, 合同义务很难对权益遭到损害的受让人的利益停止妥当维护。因而, 法定的竞业制止救济措施对受让人而言, 显得尤为重要。

  但《商事通则 (倡议稿) 》的上述三种竞业制止救济措施, 仍存在种种缺憾与缺乏, 这主要表现为详细救济措施存在缺漏以及救济措施之间缺乏合理衔接, 需求合理自创域外先进的立法例对其停止完善, 以下详细剖析。

  1. 详细救济措施存在缺漏

  从外表看, 上述三种救济措施似乎已可以满足受让人维护本身权益的需求———关于不竞业义务人施行的竞业行为, 受让人有权请求中止损害;竞业行为所取得的收益, 受让人有权主张归本人一切;同时, 因竞业行为而遭受的损失, 受让人亦应取得相应赔偿。但从动态、开展的角度来看, 这些救济措施就会显得不敷适用:即便受让人所提起的诉请可以取得法院的支持, 不竞业义务人依然具有施行竞业行为的全部客观物质条件———转让企业的技术信息与运营信息、为施行竞业行为而设立的企业及其消费或效劳组织。因而, 即便曾经被责令中止施行侵权行为, 但在私利的诱惑下, 不竞业义务人仍会以荫蔽的手腕继续施行竞业行为。这样, 受让人必然疲于应对, 难以专心施行受让企业之商事运营。

  为对不竞业义务人施行有效的民事制裁, 域外商法典有责令关闭施行竞业行为之新设商业企业的立法例。如《澳门商法典》第一百零九条第一款规则:如转让人违背不竞业义务, 债权人除有权请求倘有之赔偿外, 尚有权请求立刻终止损伤其权益之情况;如转让人违背不设立新商业企业之义务, 则债权人亦有权请求立刻关闭该商业企业, 但该商业企业之关闭使本地之经济受损伤者除外。

  《澳门商法典》中责令关闭新设企业的救济措施, 对我国商事立法颇具自创意义。相关于普通的侵权, 停业转让的竞业侵权会面临损伤赔偿范围认定艰难等问题。这就需求在竞业制止规则中引进关闭新设企业这一更富可执行性的竞业救济措施, 进步不竞业义务人的违法本钱, 坚持对其足够的法律威慑力, 以助于改动受让人在遭到竞业侵权后, 疲于应对的被动场面。

  2. 救济措施之间缺乏合理衔接

  关于停业转让的受让人而言, 详细的竞业救济措施仅是手腕, 而最大限度地挽回因竞业侵权所形成的损失才是其最终的目的。由此不难推知, 竞业制止救济措施之间的合理衔接关于受让人权益维护同样重要。

  从动态角度来看, 不竞业义务人的侵权行为表现为持续性的竞业运营, 它包括了商事企业为运营所需的全部消费、效劳流程与环节, 而其中一个容易被疏忽的重要环节是竞业企业基于竞业产品的销售或竞业效劳的提供而与第三方买卖主体“非法”缔结的商事合同。此类合同假如曾经实行, 不竞业义务人因而所得的收益, 自然能够经过竞业收益归入由受让人取得。但假如此类合同未能实行或未能全部实行, 如何对待其法律效能就值得我们停止深化考虑。此时, 如主张合同继续有效, 则其明显违背竞业制止的强迫性效能标准;如主张作为合同缔约一方的不竞业义务人违背了竞业义务, 合同应归于无效, 对受让人而言并无增益, 且合同因违法被宣布无效后, 未实行局部的合同收益, 自然不能算作受让人的损失而请求赔偿。由此, 我们在逻辑上进入了两难的境地。

  《德国商法典》中商业辅助人违背对业主竞业制止义务的处置规则对我们颇有参考价值。该法典第61条第 (1) 款规则, 商业辅助人损害本人依第60条所担负的义务的, 业主能够恳求损伤赔偿;代之于此, 业主能够恳求商业辅助人, 将以本人计算所施行的行为视为为业主的计算所缔结的行为, 并且恳求其交出由为别人计算施行的行为中所获得的报酬, 或者让与其报酬的恳求权。经过比拟法的调查可知, 在法律上将上述未实行合同视为受让人与第三方签署的合同, 而由受让人继续实行合同并获得对价恳求权的处置办法, 在承认不竞业义务人的缔约主体资历的同时, 又不失灵敏地将合同的一方更改为受让人 (业主) , 巧妙地处理了上述难题, 使得竞业制止的各项救济之间能够完成有效、合理的衔接, 从而最大限度地维护了受让人的权益。因而, 本文以为我国《商事通则 (倡议稿) 》应自创德国商法典的规则。

  五、代结语:我国商法竞业制止规则的实然法途径

  竞业制止规则的合理设计仅使规则本身取得了某种水平的合理性, 而要使其在理论中取得正确、及时的实行或有效的施行, 尚需对因违背竞业制止而受损的受让人提供可行的实然法救济途径。

  竞业制止规则的实然法途径根本有两种:其一, 在商法典中作出规则, 常见于民商别离的国度, 如德国、法国、日本等。其二, 在民法典中作出规则, 常见于民商合一的国度, 如意大利、瑞士等。需求留意的是, 日本不但在商法典中规则了竞业制止规则, 而且在其公司法 (2005年修订) 第二十一条“转让公司的竞业制止”中, 亦作出与商法典相似的竞业制止规则。

  本文以为, 鉴于竞业制止规则对停业转让的重要性及理论需求的迫切性, 在《商事通则 (倡议稿) 》尚未生效前, 可由最高人民法院以公司法司法解释的方式, 对公司组织的停业转让及其竞业制止规则作出规则。这样能够处理竞业制止立法缺失的十万火急;同时, 鉴于现代商事理论中, 以公司为组织方式的停业转让占有数量上的大多数, 以公司法司法解释的方式作出竞业制止规则能够大致掩盖商事停业转让的理论需求。

  当然, 从久远、基本意义上, 本文赞同在条件具备时以《商事通则》或相似总纲性商法标准的方式, 对停业转让之竞业制止规则作出全面、系统的规则。唯其如此, 停业转让作为市场经济运作中不可或缺的一道景色, 方能愈加活力盎然、引人入胜。


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