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法律学 刑法标准的多元方式探析

时间:2019/10/24 11:01:52来源: 作者: 点击:

  摘要:受法律多元主义理念启示, 可尝试在国度制定法之外寻觅其他同样可以发挥社会管理成效的补充性法源, 并立足于有效维持社会次序这一功用本质, 将“法”概念扩容为具备公意性、强迫性和标准性的标准方式, 以为其他方式的法源预留必要的生存空间。如此一来, 刑法就应是具备“法”的功用性特征与行为规制、法益维护和人权保证的机能性特征的标准方式, 而可以匹配该种描绘的刑法标准方式, 又可细分为硬法、软法和民间法三品种型, 并对应于国度制定法、用于应对立功的非强迫性公共标准和民间非正式立功防控机制三种标准方式。

  关键词:法律多元; 刑法标准方式; 硬法; 软法; 民间法;

  “任何制度性法律都不可能完好地处置一切纠葛, 都必然会有缺憾之处。”1在刑法范畴, 既有的立功控制手腕就是单一的国度制定的刑法, 但是, 这样一品种似于“专治”的管理形式同样不能克制法律失灵的痼疾。缘由就在于, 我国的刑法是一种以移植外国法为根本形式的标准, 个中固然间或保存一些外乡要素, 但绝大局部内容是立足于城市阶级、工商阶级以及生疏人社会和汉族社会的。 (2) 由此建构起来的刑事法体系一方面会对多元的社会照顾缺乏, 遗漏了局部社会主体对刑事法律标准的需求;另一方面, 刑法标准的运作只能单纯依赖于国度的直接强迫, 而排挤其他可能与刑法构成互动关系的社会控制手腕, 由此也就招致了刑法的功用性缺乏。但若是立足于法律多元的理念并在对既有“法”概念停止重构过后, 我们会发现, 刑法标准同样是具有多元方式的, 而对立功的有效控制也应是国度制定的刑法和其他标准方式互相作用的结果。

  一、概念重构:“法”的再定义

  “关于人类社会的问题, 极少像‘什么是法律?’这个问题一样, 持续不时地被问着, 同时也由严肃的思想家以多元的、奇异的, 以至是似是而非的方式做出解答。” (3) 在如何定义“法”的概念以及“法”的表现方式等问题上, 法律存在或有效规范的问题上, 其代表的应是主权者的强迫抑或是人民的合意以及能否必然需求与国度相联络等问题上, 包括希腊的经典法律理论、自然法理论、法律实证主义理论, 也包括进化的、历史的、马克思主义的、社会学的以及工具主义的法律理论, 不一而足, 也不断尝试着从不同的角度给出不同的答案。 (1) 法律多元主义背景下的“法”和传统概念中的“法”, 其生成逻辑和关注焦点自然也是有所区别的。

  (一) “法”概念的解构

  对“法”的概念的探寻常常都是徒劳无功的。考夫曼的总结指出, 一个逻辑严谨、要素完好的“法”的概念是不存在的, 所谓的“法”, 只能是人们立足于本身观念和了解所做的大致阐明。 (2) 故此, 即使是最为精明和睿智的法理学家, 其所界定的“法”也常常是千差万别的。笔者无意对“法”的概念做不自量力式的定义, 本文所要尝试的无非是从法律多元的理念动身, 盘绕“法”的功用这一中心, 来对“法”以及“刑法”做一个描绘。而之所以将功用作为中心, 则是立足于对既有的关于“法”的概念的理论中鲜有的一种共通性假定的维持, 也即:法律是社会的一面镜子, 它的主要作用就是维持社会次序。 (3)

  循此思绪, 关于什么是“法”, 落脚点也就不应再局限于其详细的表现方式, 而应在于其能否发挥社会控制之功用从而有效维持社会次序上。由于方式虽与功用相关, 但却并非功用完成的关键要素。就好像在原始社会中, 法并不存在于一个现代意义上的法规体系之中, 它既不思索预见可能性, 也不触及罪刑法定, 当然, 更不会为法的恣意设定任何的限制或弥补措施, 而只是表现为部落生活和构造的一个方面。 (4) 同时, 也要留意到, 供认方式在“法”概念中所具有的次要作用, 并不意味着要放弃“法”的方式意义, 只是这里的方式不应该再是固定的、僵化的、程序化的规则, 而应是承载法的内容及功用本质的必要载体, 以满足法所应具有的包括被人所感知、客观真实等必要的特性。依照这一了解, 法源的方式也就一定会是多样的, 如考夫曼所辨别的本质意义的法律 (其中包括方式意义的制定法、法规命令和自治规章) 、习气法、国际法的普通规则以及团体协约法共四个大类的法源方式就是一适例。 (5) 当然, 承接法律多元的理念, 笔者对“法”的这种了解方式也是契合法律人类学科的根本思想惯式的, 在办法论上, 法律人类学更关注的也是实证主义者所倡导的“法律实践是什么”而非自然法上的“法律应当是什么”. (6) 由于, 依照法律人类学的逻辑, 法律只是文化中的一个要素而已, 它只是借助于有组织的社会集团的力气来对个人和团体的行为停止标准, 并避免、纠正并且惩罚可能的失序行为。 (7)

  (二) “法”概念的再造

  经过对“法”概念的解构, 我们会发现, “法”在功用上是单一的, 但在方式上则是多元的, 其既能够是与各类亚文化群或次要制度相对等的平面方式, 也能够是呈现为上下等级之分的垂直方式。 (8) 当然, 这一了解必然是和我国长期以来构成并坚持的“法”概念相抵触。在既有认识中, “法”即是国度制定或认可的, 以国度强迫力为保证的, 反映统治阶级或国度意志的标准或制度体系。显然, 这一概念是排挤制定法以外的其他任何标准方式的, 当中也不可能有包括民间法、政策等在内的标准方式的生存空间。但笔者以为, 呈现这一抵触的缘由是能够梳理分明的, 即传统概念是立足于分明的规范事例所做之归结, 而排挤了可能引发异议的边缘事例。为了逃避矛盾, 传统概念有认识地对构成“法”的要素停止了挑选, 并人为地混用了“法”和“制定法”两个概念, 从而既迎合了大多数人的了解, 又满足了包括政治需求在内的一系列背景要素的考量。

  但是, “有时分, 词句运用上的规范事例或典型和成为问题的事例之间的差别只是水平问题……有时分, 对规范事例的偏离并非仅仅是水平的问题, 而是发作于当规范事例事实上是由通常互相随同而又各具特质的要素分离而成时, 当缺乏其中某个或某些要素, 可能就会引发异议。” (1) 比方飞艇是不是船?大炮能否划归为枪支弹药?口淫、手淫能否作为卖淫的行为方式?凡此种种可能呈现的了解上的争议, 均和某些特定语词欠缺了作为规范事例的某个或某些特定要素有关。但我们也必需认识到, 在“法”所意指的规范事例之外, 你也将发如今社会生活中, 还有些布置具有规范事例之外某些显着的特征, 但又缺乏其他特征。 (2) 关于这些布置在分类上能否视为法律, 笔者以为的确不可能找到一个决议性的作为同意或否认的论据, 就好像关于通说的“法”概念固然能够被质疑, 但却不能被否认一样。由于通说概念是立足于特定的语境和社会环境的产物, 若单从标准意义上来了解“法”概念, 将“法”与“制定法”予以混用并无不妥。但若是从本文所选择的社会维持的功用视角来看, 这里的“法”就应是指为维持行为和决议的合理性而停止社会控制的恣意标准方式。这一了解和托马斯·阿奎那对“法”的了解是分歧的, 也即“法”并非标准的存在, 亦非笼统的合理行为形式, 而是详细状况下合理行为自身以及恰当决议。 (3)

  据此, 可以被描绘为“法”的标准方式在本质上就应具备三个特征:一是公意性;二是强迫性;三是标准性。

  这里的公意性对应维持行为和决议的合理性的请求, 所谓“公意”, 其本意即是“共同利益”, (4) “法只是公共机构为了满足社会成员的诉求与利益 (无论是公益还是私益, 但最终都是私益) 的手腕, 它与崇高的主权与高高在上的国度就只存在着或然性而非必然性的联络;我们既需求国度意志转化成的那种法来完成公共性更强的公共利益 (其典型形态是国度平安和开展等国度利益) , 同时也需求将公共自治组织的公共意志转化为诸如自治章程之类的‘法', 据此保证国度与社会在提供各类公共物品契合方式理性与本质理性的请求, 契合效益准绳且能够预期。” (5) 据此, 国度意志属公意, 但却只是公意的上层形态, 这种公意设定了国度权利的运转机制, 完成了国度管理的标准化、程序化和制度化;而公共组织、特定地域的民众对公共利益的诉求亦属公意, 由于社会中的多样主体也完整可能为了全面保证国民的平安、自在和财富而对国度意志施以影响或辅助。进而言之, 评判标准能否具有合理性所能依赖的, 常常是其所适用的地域乃至社区的居民对该标准适用效果的反响, 若这种反响是积极的, 则意味着该种标准方式具有民意根底, 也就自然会是合理的;若反响是消极的, 则无论这种标准设计得如何精妙得当, 又或是经过何种指标体系予以了充沛检验, 均会由于民意根底的欠缺而招致其付之阙如。所以, 作为一种朴素的认识, 公意和合理在此时就是一个互为检验的规范。

  至于强迫性, 则对应于“法”的社会控制机能。耶林强调:“没有任何强力的法律名不副实。” (6) 传统概念对“法”的强迫性特征存在某种误解, 将之同等于了权威, 而为了阐明这种权威属性, 自然不可防止地要与国度联络在一同, 并会本能地以为“法”所具有的强迫应是以国度暴力机器为背景。但这种源自国度层面的制裁只是强迫效果得以完成的终极办法, 并非独一办法。事实上, “法”的施行与国度的强迫力之间存在着多种可能性。就特定法律标准的施行而言, 包括以最严厉的强迫办法---刑罚为代表的刑法, 其有效施行也不是以国度强迫为前提的, 而是以公众对一个合理的制度布置的自愿服从为前提的, 而包括死刑在内的各种制裁手腕无非是在违背刑法之后所对应的法律结果, 而非刑法得以完成的保证。单一依托强力推行的规则, 不是强迫而是控制或压制。此时的刑法, 尚可以依赖于各种刑罚措施来维持其法益维护之机能, 但却可能丧失了对国民的鼓励和教育、对国民行为的标准和引导等功用。综上, “法”所具有的强迫属性, 至少可能表现为三种方式:国度强迫、公共强迫、自律机制。

  而标准性, 则是对“法”所具有的效能的描绘。标准意味着“应当”, 这是“法”的标准性的中心含义。其所描绘的是这样一种状态:“行为人P在面临行动选择时, 既有基于其本身偏好或者个人自利性 (self-interest) 的判别A, 也有基于区别于本身偏好或自利判别之外的行动理由所招致的行动请求B, 此时他遭到行动理由的拘谨, 以B的方式行使, 而没有服从A的指引……这些条件阐明:一旦行为人放置本身的偏好或自利判别, 转而依赖于其他规范做出特定的行动, 那么他的行为就具有了’应当‘的性质;与此同时, 我们还能够将这种行动叫做’标准性的行动‘.” (1) 这意味着“法”含有一种允许、命令、制止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令。 (2) 那么, 关于“应当”的何种命令可以标明“法”的标准性呢?这和命令的发出者所获得的某种受权相关, 也只要在经由受权的状况下, 命令的发出者所发出的命令才干够对命令的接纳者的意志产生约束。正如凯尔森所言:“法”的标准性所指称的就是某种带有约束力的命令, 它可以请求它所指向的人执行命令所请求做的事情。由于发出这个命令的命令人是“被受权” (authorized) 的主体, 他的意志也由于这种受权而具备了约束之效果。 (3) 那么, 这种约束效果能否仅能来自以制定法方式表现出来的国度制定法呢?当然不是。事实上, 这种受权的获得与国度意志以及国度的程序性布置并无多大关系, 比方父母对子女, 家族内部的晚辈对晚辈, 以至于天赋, 都可能构成这种表达“应当”的命令。故而, 能够说, 法的“标准性”无关“法”的方式, 而只关乎于该种标准方式能否对行为产生约束之效果。

  二、何谓刑法:立足于机能的剖析

  既然本文所描绘的“法”是立足于其社会维持功用所作之描绘, 那么, 作为其子概念的“刑法”在这一设定下, 也就必然会呈现出与仅局限于标准意义的传统概念所不同的内涵。从功用本质也即其理想与可能发挥的作用的角度剖析, 可以被冠之以刑法之名的, 应具备两大特征:一是作为“法”标准的功用性特征;二是刑法标准的机能性特征。需求阐明的是, 下文对刑法机能所做之讨论是在肯定既有的机能及其内容的根底上展开的, 不触及否认, 只触及拓宽。

  (一) 刑法与行为规制机能的完成

  从刑法所具备之社会功用来看, 其行为规制机能所对应的实为一种社会控制手腕或机制。这一点, 与道德或其他社会标准并无二致。 (4) 换言之, 刑法就是关于惩罚的制度技术, 其目的就是为了控制人的行为, 使其不施行刑法所制止的行为; (5) 而关于违背刑法之制止命令的行为人, 则须针对其所施行的立功行为来给予某种制裁。同时, 由于刑法控制的严厉性, 因而立足于国度强迫的传统刑法概念将包括道德、风俗、纪律等在内的社会控制手腕统统扫除在了刑法控制范畴之外, 并为传统刑法冠以了“最后手腕”性。

  但笔者的认识稍有不同, 关于刑法的行为规制机能就是一种社会控制手腕或机制的认识是没有问题的。但是, 所谓“弱狗常叫, 企图多应用刑罚权的政权就是虚弱的政权”, 在次序维持和打击立功方面, 刑法并非独一一种可用于完成该种机能目的的标准方式, 其他社会标准诸如宗教、道德、习气等也同样能够发挥此种作用。 (1) 既有认知对刑法的行为规制机能的了解堕入了对国度刑罚权的依赖, 并以行为已然构成某种立功为前提, 否则刑事制裁就不具备发起的时空条件。也即是说, 传统刑法概念是以事后法的目光, 从外在控制的角度在审视刑法的行为规制机能, (2) 由此反映出来的理想效果更多的是对行为的制裁而非对行为的标准, 由于对行为的标准并不完整依赖于制裁来完成, 同时还依赖于事前的引导与教化等可以达致内在控制的手腕或机制。这一认识与社会学和技术哲学对社会控制的了解也是根本分歧的。在社会学上, 社会控制是借助于国度法律、社会标准以及习俗习气等来完成的;而在技术哲学上, 社会控制则是经过运用多种社会标准 (以及与之相对应的方式和手腕) 来对国民的价值观念特别是社会行为产生约束或指导来完成的。 (3) 也即是说, 刑法的行为规制机能应不止于事后的制裁这般单一, 其还触及社会学上所谈及的对国民行为的“影响”以及技术哲学上所关注的对国民行为的“指导”, 而这两类效果的完成依托的一定不止于“政府的社会控制”, (4) 更多的还可能依赖于社会多元主体的自我控制, 这种控制既可能源自某一公共组织如政治团体所制定的政策, 也可能发端于某一社会群体如自治民族的自发性请求, 由此方能构成一个完好的社会控制体系, 而这一体系中的诸种控制力气无一例外的都能够被评价为可以约束人类行为的某种外部规则。当然, 其中自然也包括传统概念下的刑事法律。

  (二) 刑法与法益维护机能的完成

  刑法标准的本质在于法益维护, 由于刑法的目的即是为了次序维持, 而损害或要挟依据国度意志所挑选和确认的需求动用刑罚予以维护的法益的行为, 就是立功。 (5) 能够说, 一切的法律, 都是为着某种利益而生;分开利益, 就不存在法的观念。在对法益概念停止剖析的过程中, 我们会发现, 法益既与利益相关也与法相关, 但归根结底是落脚于人的生活利益之上的, 法益之所以会与法产生详细的联络, 并不意味着法益的内容即利益自身是在实定法之前方才产生的, 而是在实定法之前就曾经存在, 其只是由于法对这种利益予以了确认并加以维护, 所以才成为法益。 (6) 换言之, 在法益维护机能当中, 真正重要的不是法而是利益, 只是这些利益是经由法特别是宪法挑选并确认下来的。

  那么, 关于这些重要的生活利益, 应该借由何种手腕来予以保证呢?答案其实并不复杂, 传统意义上的刑法首当其冲, 其必然要实行好维护这些利益的职责。但除了传统刑法概念依托“政府的社会控制”所实施的利益维护之外, 我们会发现, 事实上还存在大量的非传统刑法概念下的标准方式也在维护着国民重要的生活利益。缘由很简单, 作为一个前实定法的法益概念, 其所对应的生活利益本就源于普通国民生活中最根底、最重要的那一局部利益, 而这些利益当中的如个人的生命、身体、自在、声誉、财富乃至树立在维护个人利益根底之上的能够复原为个人利益、国度利益、社会利益等利益, 和经由国度确认的刑法标准所维护的生活利益要么完整重合、要么局部重合, 但绝不会互不相关。这也就意味着, 能否存在一个国度制定法对国民基于自我需求而对个人生活利益所施之维护并不会产生影响, 若恰巧国度制定法对该种利益采取了维护措施, 我们会为之冠以“公力”二字;若国度制定法未能对该种利益采取维护措施或采取的维护措施不恰当、不充沛, 国民仍会采取自以为合理的变通措施来予以维护。此时, 只需这种维护措施没有违背准绳性的制定法规则, 我们就会为之冠以“私力”的名字。换言之, 即使是关于传统刑法概念来说最为重要的一项机能, 也不是单由国度制定法这一种方式在担负着的, 我们可以供认的, 仅是国度制定法是担负该功用的主要方式, 而非独一方式的判别。

  (三) 刑法与人权保证机能的完成

  “刑罚的适用, 与维护法益成正比, 与人权保证成反比。” (1) 法益维护注重对人的生活利益的维持, 对这一机能的极端放大反而可能招致对人权的损害。但是, 随着社会由单一的政治国度向政治国度和市民社会二元形式转型, 刑法的人权保证机能也得到了绝后的强调, 并开展为仁慈公民的大宪章和立功人的大宪章。但这里亦触及一个需求予以深化的认识, 人权保证机能能否单靠刑法的方式要件就能予以完成?显然不行。一方面, 必需供认制定刑法经过描绘罪与非罪、重罪与轻罪的详细罪刑标准, 尽其所能地保证国民特别是立功人的人权, 至少在立法层面是在力图确保无罪的人不受刑事追诉, 轻罪的人不受重罪的追诉。当然, 这种保证机能的完成还有赖于程序法对制度的详细设计。另一方面, 我们也必需供认, 试图以国度制定的刑法完成人权保证之等待在司法中确是不理想的。

  众所周知, 立法偏重普通而司法偏重个别, 立法不应该也不可能在对罪刑标准的描绘中穷尽社会理想中的一切可能, 也不可能照顾到广袤地域及多民族中国的一切情形, 立法的普遍特性决议了其只需照顾到大多数的状况。换言之, 国度制定法自身在乎的是普通的正义而非个案的正义。但是, 司法是不同的。司法针对的是详细的个案, 面对的是某一特定当事人的详细需求。关于当事人而言, 重要的不是制定法的规则, 而是契合其了解或观念的对公民权益的合理诉求能否得到有效保证。也正是基于这一缘由, 立法在司法中历来都是需求被解释的, 而如何确保法官的解释结论合法、合理并有利于人权保证, 就需求法官树立契合普世价值之请求的法管理念, 也需求为这种解释结论的构成提供必要的参照物, 这些参照物既可能是国度制定的刑法中的某一条款, 也可能是其他部门法乃至于宪法的规则, 还可能是国度的公共政策、特定地域的中央性学问等。而这些非国度立法方式的参照物要想进入司法活动当中, 需求一种身份。这种身份不只是为了便于法官的援用或在裁判文书中做出记载, 使其兼具合理与合法两种特性。由于法官的裁判结论不能仅凭某种见解, 而应一直坚持合法性的前提, 个案中, 且不管合理性有多大, 只需不合法, 就必然涉嫌枉法裁判。同时, 对这种身份的认同也是为了保证对同一类型的案件在同样的人群中可以获得相同的裁判效果。由于我们可以假定某一些司法官员在裁判过程中会统筹可能影响裁判结论的各种参照, 但却无法确保每一位司法官员都会如此劳心费力。但若对同样的状况不能做到厚此薄彼, 则裁判又必然会遭受公平性的质疑, 而公平与人权历来都是孪生关系, 公平的丧失带来的就是对人权的进犯可能。但是, 为难的情况是, 此时的裁判结论固然不公, 但却合法, 由于法官没有实行这种参照的法定义务。

  所以, 我们能够假定:若是这些参照具备了某种身份, 司法公正乃至人权保证的情况就可能大不相同, 此时法官所面对的不再是一个选择题而是一个填空题, 无论其能否愿意, 都必需要对相关参照停止全面的考量, 以确保职责对合法性的下限请求可以得以完成。因而, 这里的“刑法标准”应该做出某种扩容, 将其范围拓宽至与定罪量刑相关且有利于国民人权保证的各种标准方式。

  三、多元刑法:探究可能的标准方式

  和“法”概念一样, 关于什么是“刑法”也是无法精确定义的, 但却无妨碍我们从功用的角度去描绘“刑法”所应呈现的根本样态。在法律多元的理念下, 可以发挥刑法标准之社会控制机能的, 除了国度制定的实体刑法之外, 可能还有其他标准方式。这些标准方式和国度制定法的关键区别多集中在方式要件上。但就功用本质来说, 它们亦在以本身共同之方式和方式, 与国度制定法一同完成社会控制的全部机能, 从该角度来说, 将它们归入刑法标准范畴之中, 并不为过。在此前提下, 若是非要完成一个法律多元理念下“刑法”概念的定义, 或答应以将之界定为:以国度强迫、公共强迫、自律机制等方式回应公民对自在、次序、对等和平安等与立功和刑罚相关的公共需求和公意表示的标准方式。在这一概念下, 依据公共需求的大小与强弱不同, 依照刑法标准的创制、运转和法律效能等级的不同, 又能够将之划分为硬法、软法和民间法三品种型。

  就硬法 (hard law) 而言, 意指国度立法意义上的法律、法规和规章, 即只能是国度立法中的那些具有“命令-服从”行为形式、可以运用国度强迫力保证明施的标准。 (1) 本文引入硬法概念, 并非为了做某种标新立异似的理论移植, 而只是为了与下文所要讨论的软法、民间法概念构成某种关系上的对应。其实, 以至无需动用过多笔墨去描绘, 单从概念来看, 便可发现这里的硬法实践上就是指国度制定法, 落脚在刑法标准层面, 即是指刑法典与单行刑法, 故本文重点讨论软法和民间法两种标准方式。

  (一) 软法:应对立功的非强迫性公共标准

  软法 (soft law) 是相关于硬法的概念, 其最初产生于国际法范畴, 并具备两大根本特征:一是较弱的强迫力;二是具有法律上的效果。显然, 软法源自国际法的血脉不会由于理论上的引入而发作突变, 国内公法范畴内的软法概念依然不能脱离上述两大特征。当然, 若只以该两项特征作为评价软法与否的指标, 必有招致外延过宽之虞。为此, 国内公法范畴内的软法概念在经过长期的论争过后, 又构成了界定软法概念的一些补充性请求。笔者对此停止了综合归结:

  其一, 软法的制定主体应是多元的, 能够拓宽至正式的国度机关或法律受权的公共组织以外的各类公共组织。其二, 软法仍然是一种立足于行为的标准。其三, 软法的标准方式是客观可感的成文方式。其四, 软法的制定过程强调成员的共同参与、对等协商分歧。但这种协商过程不是经典理论中的金字塔构造, 也即无需从下而上不时挑选和集中民意, 而是在共同体的各个层面内、各个层面间, 各个组织就触及它们的事项所展开的协商, 此时的协商过程所呈现的是一种网状构造。其五, 软法的强迫力不依赖于国度强迫力完成。大局部软法并不根据国度强迫力, 而是靠成员本身的合意, 从而到达自我约束、共同体的制度约束、社会言论、利益驱动等机制来完成其强迫效果;还有一些类型的软法如国度性的公共政策、专业规范等虽随同着某种国度强迫力, 但这种强迫力是在软法自我实施的同时, 经过其他非正式的立法程序, 由硬法来间接完成的。故而, 直接以国度强迫力作为完成机制的如司法解释等就不能被评价为软法。其六, 软法应当遵守国度法保存和优先准绳, 其在标准方式的位阶中低于硬法, 受硬法限制。易言之, 软法只能在以宪法为根底的硬法框架下实施, 即使是由政府或政府性组织制定的软法, 亦不能越权。 (2) 最后, 软法的完成是依托于弹性手腕的。软法或希望或倡议或倡导或鼓舞某些主体按某种方式来行为, 由于未与国度强迫力发作直接关系, 因而软法在表述方式上就普通不会运用制止性的表述, 而会以弹性表述赋予当事人更大的选择权。由此也就招致软法的表现方式多样, 掩盖了包括意见、倡议、决议、守则、纲要、指南、备忘录以至是建议书等各种方式, 而司法解释等以罪刑标准或制定罚则为主要内容的标准方式则会被扫除在软法标准之外。

  那么, 刑法标准方式中能否存在软法?这是一个学界尚未触及的问题, 这种慎重的自持有其合理性。正好像笔者为翻开刑法标准方式大门所做之尝试普通, 其代价是以质疑经典、推翻传统为思想起点的, 而这不只会增加论证的难度, 也可能因自有理论的缺乏或论证的不周等缘由招致认同上的障碍。因而, 在理论建构初期, 为尽可能地减少证明风险, 笔者仍立足于既有概念, 以“发现”而非“发明”的方式来为刑法标准匹配可能的软法方式, 并暂不准备在对法概念停止改造之后又以全面推翻软法概念为代价来重构一套崭新的理论体系。换言之, 刑法中的软法并非一个封锁的概念, 也并不指称为某一固定或特定的标准类型, 随着理论本身的充实与开展, 我们在刑法中亦有发现多样软法的可能。而现阶段, 笔者在刑法标准中可以发现的最为典型的软法方式是各类由国度权威机关创设、解释和制定的, 但是无国度强迫力的规则, (1) 如刑事政策、中央及中央国度机关出台的与立功防控相关的各种规则、 (2) 行业协会和其他公共组织制定的与立功防控相关的各种规则等。为便于阐述, 防止在一个问题上呈现过多的样本招致思想的紊乱, 同时, 也是由于各类刑事软法在功用、特性等方面的类似性, 本文仅选择上述诸方式中最具代表性的刑事政策作为剖析的样本。

  将刑事政策界定为软法, 主要基于其具有软法的特质:

  其一, 刑事政策具有公意性, 决议了其具备从普适意义上发挥行为规制机能的根底。“作为社会公共政策的刑事政策是国度公共权利运转和国度政治系统运转的详细表现, 必然服从和效劳于公共权利和政治系统的意志、利益、任务和目的……同时, 社会公共政策作为政治系统和公共权利停止社会公共管理、维护社会公正、谐和社会公众利益、肯定社会稳定开展的根本手腕, 也必然具有公共性, 即它立足于整个社会开展, 从全社会绝大多数人的公共利益动身来制定和施行各种方略。” (3)

  其二, 刑事政策具备标准性, 决议了其可以介入社会管理环境中完成对行为的规制机能。如前所述, 标准性是关于效能的描绘, 将刑事政策界定为“法”的前提在于能否证明其所具有的同等或相当于硬法的效能。笔者以为, 刑事政策也是一种命令, 且是经由国度受权的合法主体按照合法的程序发布的命令, 这种命令在意旨上与宪法的根本规则是分歧的, 在内容上则是与硬法的明文规则的肉体内核相契合的;同时, 刑事政策在司法化的过程中又常常会经过引导、调理硬法相关条文的解释结论来满足其政策目的, 并会最终表现为某一详细的裁判结论。 (4)

  其三, 刑事政策是一种指导规则而非裁判规则, 决议了其能对司法活动产生适度的干预并进而影响法益保证的重点。普通而言, 刑事政策的内容的概括性和准绳性较强, 常常是党和国度在文件、决议或者是指导人的报告、讲话中表述的与立功防控相关的内容, 作为宏观战略的刑事政策不可能如刑法这类裁判规则普通事无巨细, 并以详细的立功、法律结果、刑罚裁量等为其根本内容, 司法者也不能仅仅依据刑事政策的请求和指示来完成对立功的认定和裁判。作为一种指导规则, 刑事政策具有更高的眼界, 它不会局限于现行或过去的刑法条文自身, 也不会针对某一详细立功做出应对, 而是以其特定的方式对刑事资源停止配置, 并借助于这种配置来将政策所代表的倾向或意志贯串于人们的行为形式中, 并对人们的行为形式构成鼓舞或反对之效果, 从而为立功防控提供了宏观的指导。 (5)

  其四, 刑事政策系由公共机构制定的, 也即执政党、政府、权利机关和司法机关制定的。从效果上看, 基于该类组织或机构在国度政治体系中的位置, 他们都可以代表国度。但具有国度意志的代表性并不意味着就获得了当然意义上的刑事立法权, 因而, 相较于刑法, 刑事政策的制定过程就一定会区别于刑法的立法过程, 在这一过程中, 以政党和政府等为主导的公共机构才是政策制定的主导者。与此同时, 各种社会力气包括社会组织乃至个人也会借助于各种渠道或途径直接或间接地介入政策制定的过程中, (6) 以表达其利益诉求。

  其五, 刑事政策较为温和。刑事政策的真正落实, 从基本上讲依托的是行为人的盲目。当然, 作为一种权威意志, 刑事政策的强迫属性会在一定水平上借助于刑法的强迫性内容完成, 但这种依赖, 并不一定表现为刑罚或与刑罚相同性质的手腕, 而是指可以产生立功防控效果的一切手腕。 (1) 这种强迫性是基于其公意属性而产生的, 其完成一方面有赖于其对刑事立法和司法活动的调控;另一方面, 会借助诸如宣传教育等方式, 使之作为一种理念或思想方式根植于政策施行者乃至政策对象的内心, 而若从其所采用的诸如教育、矫治、调解、补偿、安顿、调控等非制裁性的反响方式来看, 刑事政策的强迫属性的确较刑法要缓和许多。

  其六, 刑事政策具有较强的灵敏性。这是政策的自然优势。必需供认, 作为硬法的刑法特别强调其作为国度制定法的刚性特征, 这种刚性一方面表如今其内容当中, 另一方面表现在其所具有的稳定性上。由于刑法的稳定与否直接与国民的预测可能性、行为版图等重要内容相关。而刑事政策的创制、施行乃至废止都更为灵敏, 也没有严厉意义上的程序性请求, 故而, 常常能够依据政策制定者防控立功的需求适时地停止调整和变化。 (2) 也正是由于刑事政策所具之灵敏特性, 也为其弥合硬法稳定性有余而灵敏性缺乏的缺陷提供了时机。

  (二) 民间法:非正式的立功防控机制

  由包括宗族、宗教、社群以及政治联盟等次群体创设的带有强迫属性的民间法虽不是严厉意义上的“法”, 但却常常在方式上模拟或者分享国度制定法的符号, 在本质上发挥或者至少是影响国度制定法的功用与运作。 (3) 无法承认, 习气在一定意义上也是法的渊源, 法官在特定状况下征引民间法所创设的规则, 不是由于硬法的“命令”, 也不是基于先见的判例, 更不是某种已被法学家重复考证的精深法理, 当然也和道德无关, 而只是由于法官发现, 该规则正基于其立功防控之效果在特定群体中普遍地被恪守, 或至少是被局部恪守。 (4)

  若从“法”概念的角度来检查, 民间法所具有之公意、强迫和标准的属性与硬法、软法是截然不同的, 如在“法”所表现的公意的层面, 硬法能够说是国度意志的直接表现, 软法是国度意志的间接表现, 而民间规律至多只能与国度意志在肉体内核上坚持分歧。但正如前文所述, 国度意志并非“法”所对应的公意的全部内容, 国度意志的强弱和有无只能影响“法”的详细表现方式或类型, 却不能影响该种标准作为“法”的性质。理由在于:

  第一, 民间法与国度法具有亲缘性。易言之, 民间法基于其与国度法的血脉关系, 决议了其在社会管理机能上的分歧性。不同于普通的习俗习气, 民间法有着相对肯定的行为形式和标准内容, 从谱系学意义上来说, 民间法与硬法、软法属于同一家族, 具有亲缘性, 都是属于用于停止社会控制的标准方式。英国学者布莱克斯通对习气法的分类巧妙地将硬法与民间法的亲缘关系衔接了起来, 他以为, 习气法共有三类, 分别是为国度普遍认可并恪守的通用习气、为特定地域的公民所认可的特殊习气、为特定法院在其管辖范围所采用和应用的某些特殊法律。 (5) 按此分类, 即使是作为国度制定法之典型方式的硬法, 也与民间法局部同根、同源。只是有些习气在经国度挑选后, 以国度意志的方式被归入硬法范畴, 并以包括但不限于刑罚权的制定法典型制裁方式来为其施行停止保驾护航;而余下的一些习气, 局部可能是由于欠缺普遍性等入驻制定法范畴的一些必备要素而被排挤在了制定法范畴之外;局部则可能由于其内容已严重滞后于时期, 以至是与时期之肉体相抵触, 这种习气即使能在一定时期内稳定的存在于民间社会, 也必定会随着历史车轮的滚动而最终淡出历史舞台, 故没有归入国度制定法的理想价值。

  第二, 民间法具有标准性, 决议了其能在特定的地域空间和行为区间对相应人群的行为产生规制效果。民间法虽不具有制定法意义上的方式, 但却与制定法一样, 可以以其所具之机能在特定地域的特定人群中发挥出其作为法标准的效果。民间法不同于硬法的自上而下、强迫习得, 相反, 其植根于民间长期的消费生活, 经由时间的沉淀, 逐步开展为特定地域的特定人群所默许或公认并恪守的带有行为约束效果的标准方式, 并详细表现为该类人群的行为方式和生活原则, 指引着他们的社会生活。 (1) 作为一种在特定人群、特定区域中得以传承、因循和共享的规则, 民间法虽不以条文的方式表达其宗旨与内涵, 却经过习气塑造、文化养成和心理影响等方式, 明白表达了其对法与不法的根本立场, 并能借助于心理或物理强迫手腕的保证, 完成对行为的评判与制裁。

  第三, 民间法具有普遍性, 决议了其在维护的法益上获得了群体共识。“只要当习气是普遍的, 或接近普遍时, 理论才会有效果。若没有分歧的意见, 习气便没有力气, 或者说基本不存在。” (2) 民间法的普遍性应是一种相对意义下的了解, 但亦如国度制定法的普遍性也是一个相对概念普通, 国度制定法只能作用于特定空间也即本国领土或拟制领土之上的国民。关于外国人在本国施行的或在外国针对本国国民施行的违法立功行为, 也会以地域或对象来严厉限定对行为停止违法性评价的范围。同理, 民间法也是作用于特定空间, 如民族聚居地、社区院落等地域中长期寓居的民众的一种标准方式。正如国度制定法不能放眼于全球一样, 民间法亦不能放之于四海, 其普遍性表现为某一地域范围至少是大多数人的认可。这种认同会使得相关人群盲目依照民间法的指引来生活, 并以该种标准方式来处理可能存在的各种纠葛。

  第四, 民间法具有强迫性, 决议了其作为一种标准方式在展开社会管理活动过程中的有效性。不同于硬法以国度强迫力来对其施行提供保证, 民间法的施行并无任何外在的强迫性力气, 其之所以可以得到普遍的恪守或认同, 只是由于其效能范围的人群基于长期以来养成的心理认同、共同的价值取向以及社群言论等, 赋予了其在乡土社会中的稳定性、持续性、群体认同性和权威性, 从而使它在国度制度设计之外, 滋长为一种常见且有效的准法律方式。 (3) 易言之, 民间法的强迫性不会表现为硬法的以国度暴力机器为后台的强迫方式, 其作为一种表现普通民众文化的非正式标准, 会在国民认同的根底上, 以一种愈加多元的方式来展现其强迫性效果, 如内心确信、社会言论、经济制裁和人身强迫等都是可供选择之手腕。这种手腕不关乎方式, 只在意效果。而正是这样一种长期胜利社会化了的普遍认同, 使得民间法可能具备远胜于国度制定法的强迫效果, 假如有人违犯了国度制定法, 其遭到的更多是来自外力的制裁, 但若是违犯了民间法, 却可能引发社群对其的孤立与流放, 使其在社群中难以立足, 无法正常的消费生活。 (4)

  因而, 和刑法中的软法一样, 刑事民间法亦不是一个为了某种理论需求而予以创设的全新概念, 其就是对理想司法的一种典型情境的发现、描绘。比软法概念侥幸的是, 刑事民间法在刑法学科虽非主流话语的讨论对象, 但却不断被持续关注着, 只是理论上普通选择习气法这一根本可与民间法停止混用的提法来展开讨论。 


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