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法律学 现行典当监管立法制度及其优化战略

时间:2019/10/15 11:41:25来源: 作者: 点击:

  摘要:典当行业复建30余年来, 固然获得了不错的运营成果, 但是关于行业监管理论的认知存在一定误区, 监管制度建立亦存在缺乏。理论认知方面特别对机构的金融机构属性认知存在偏向, 在设立答应、典当行称号等方面也有误区。监管制度上, 特地性行业监管立法理念陈旧、不合理等限制了典当行的运营自在, 存在立法格式欠科学, 个别制度标准设计与其他法标准相抵触, 立法技术欠缺, 法律概念运用不精确等问题。比拟相邻部门法的立法例, 考察国外立法经历, 科学的典当监管立法形式应采用统一的《典当行法》, 恰当扩展典当行运营范围, 使其回归金融专业监管体制, 采取国度集中监管与自律监管相统一的形式, 树立健全完善的典当法律体系。

  关键词:典当; 典当行; 金融监管; 监管立法;

  习近平总书记强调指出:“法治是治国理政的根本方式, 要全面推进依法治国, 加快建立社会主义法治国度。”“法治政府在依法治国的体系中具有承上启下的价值”, 而“法治政府是由一定的行政法典则和行政法标准构成的”.行政法典则和行政法标准对推进社会主义法治国度建立无疑具有无可替代的重要价值。但是, 遗憾的是, 因种种缘由, 目前仍存在不尽人意的行政法典则和行政法标准, 2012年12月5日商务部印发的《典当行业监管规则》 (以下简称《规则》) 能够算作此类。作为中国首部特地典当行业监管立法, 该规则发布不久就有学者撰文对其提出质疑与批判。据考察剖析, 该规则不只存在上述学者所指出的与原有的典当法规相比“表现出从严厉监管到严厉监管的转变特性”, 其他方面也还存在些许问题。典当行业作为中国变革开放后新兴的老行业, 固然当下已不再有刚复建时的全行业热潮, 截至2017年6月底, 中国仍有典当企业8 472家, 2017年上半年完成典当总额1 690.3亿元, 业绩在国民经济总量中算不上显赫, 属“小众行业”.但是, 即便不思索法治国度建立请求各行业管理法治化“一个也不能少”, 仅就典当业本身运营风险的特殊性, 这个数据也足以为其在中国法治体系中博得一席之地。但是遗憾的是, 当下中国典当行业监管制度建立和理论准备均不能令人称心。本文试图经过剖析国内学术界在典当监管理论上存在的误区, 剖析现行的典当监管立法制度, 并尝试性提出完善倡议, 以期为中国典当行业开展有所裨益。

  一、学术界对典当监管个别问题的误读误判

  典当行业在中国虽已有相当古老的历史, 但当下中国的典当监管制度并不兴旺, 以至有明显缺失。这一方面是中华人民共和国成立后, 一段时期内片面地以为典当是剥削人民的工具, 应当根除, 特别是1967年后, 整整20年时间内典当行在中国大陆地域彻底绝迹.典当复建以后, 针对性的理论研讨也不充沛, 参与研讨的学者少, 研讨成果相对也少, 一个重要的表现是, 国内影响较大的法学专业期刊刊发的以典当行为主题的研讨文章屈指可数, 这与典当行业本身技术性、风险性均较高的性质极不相称, 也是形成行业制度建立缺失的一个缘由。此外, 已有的理论讨论还存在个别误读, 且没有惹起学界的反响。此类误读误判包括以下方面。

  第一, 对典当运营机构金融行业属性及法律位置的误读。学术界对典当运营机构的行业法律定位有两类代表性观念:以卢勤忠教授为代表的以为“典当行属于金融企业但不是金融机构”;以郭娅丽教授为代表的以为典当行在中国金融机构体系中的法律位置属“准金融机构”.前一种观念我们暂且称其为“非金融机构说”, 后一种则称为“准金融机构说”.笔者以为此两类观念都有欠妥之处, 详细分析如下。

  典当行业是独立的一类行业, 属金融行业, 这在学界和实务中根本无异议, 2002年、2011年国度统计局发布的关于行业分类相关通知, 2017新版《国民经济行业分类》1, 以及《工商注册各行业分类及行业代码查询表》中均明白其为独立的金融行业类型。“非金融机构说”以为典当运营机构的行业管理因国度机构变革划归商务部后, 不再是金融机构, 由于金融机构以具有《金融机构法人答应证》为条件, 不具备此证虽属金融行业内从事金融业务的运营组织但只能算是金融企业, 而非金融机构。我们没查询到金融机构位置须以《金融机构法人答应证》为必要条件的根据, 也不敢苟同此说, 理由有三:其一, 从普通词汇概念含义上剖析, 该学说解释不通。“机构”一词在此可能的含义为:“泛指机关、团体或其他工作单位, 或机关、团体等的内部组织。”金融机构字面意义为金融行业的组织、团体等, 既能够指整体涵盖了全部行业内的单位、组织, 包括金融管理国度机关系统以及被管理的金融运营组织 (这与中国《宪法》第三章以“国度机构”指称各类国度机关单位的总称相似) , 也可指单个独立的金融单位主体及单位、团体等的内部组织。因而, 假如论证认可了典当行是金融企业, 在没有明白法律标准或其他相反证据规则状况下, 应认可其是金融机构。其二, 以为金融机构须以具有《金融机构法人答应证》为条件没有法律法规根据, 该答应证是监管机构根据《金融答应证管理方法》及相关规则颁发给金融机构的, 该方法第3条规则“金融答应证适用于银监会监管的、经批准运营金融业务的金融机构”.也就是说非银监会监管的金融机构无须申请此答应证。该答应证的作用是授予相应机构具有原银监会管理的某金融业务运营资历, 与金融机构位置没有必然联络。其三, 上述学者在论证典当行也不应被视其为“其他金融机构”时的逻辑欠周延。固然1994年央行发布的《金融机构管理规则》曾经被机构变革后承接其局部职责的银监会在银监发[2007]56号公告中宣布不再适用, 而不是如学者所言“仍是一个有效的法律文件”, 《金融机构管理规则》中认定的典当行为非银行金融机构曾经没有法律效能, 但是该学者根据刚被撤销的银监会于2015年发布的《非银行金融机构行政答应事项施行方法》论证典当行不应被列为“其他金融机构”, 因此不是金融机构的论证逻辑也有欠周延之嫌。《非银行金融机构行政答应事项施行方法》与《金融答应证管理方法》一样并没有明白将方法项下的答应证与金融机构位置挂钩, 前者虽在第2条罗列性规则的本方法所称非银行金融机构中没有明白罗列典当行, 但是, 该条所罗列机构之外并非没有其他类型的非银行金融机构, 例如罗列中没有贷款公司, 而《贷款公司管理规则》第2条明白规则贷款公司为非银行金融机构;再如, 信托投资公司也是《银行业监管法》第2条规则的其他金融机构, 《非银行金融机构行政答应事项施行方法》也没有罗列。而且, 该方法是规则经银监会批准设立的非银行金融机构的行政答应事项所作出的详细规则, 弦外之音, 依规则非经银监会批准的非银行金融机构自然无需依此方法。因而, 不能得出, 典当行不是需求根据《非银行金融机构行政答应事项施行方法》申请答应证方可停止运营的机构就不是非银行金融机构的结论。

  “准金融机构说”的欠妥之处在于, 其将金融机构位置与能否处于中国人民银行监管系列挂钩, 以为央行监管系列之外由商务部监管即不再为金融机构。该说实质上认可典当行的金融机构位置, 认可典当的最实质功用是金融功用, 中心业务是质押或抵押贷款业务, 因此是介于金融与企业之间的特殊机构, 称为“准金融机构”.2017年国务院《融资担保公司监视管理条例》规则的体制是, 融资担保公司的设立、变卦及其他重要的监管职责由省、自治区、直辖市人民政府肯定的监管部门担任, 同时监管部门应向本级政府和国务院银监机构报送统计数据, 报告行业状况、严重风险等, 融资担保监管联席会议也是由国务院银监机构牵头。简言之, 融资担保公司的设立审批是上述央行监管系列之外的, 普通也被以为是金融机构。再者, 作为典当运营机构, 在其运营规则、运营范围等本身要素均没有改动的状况下, 机构的性质应主要根据本身的条件决议, 如仅因国度管理体制的调整而不时改动能否具有金融机构属性位置, 逻辑上欠妥。

  综上, 笔者以为典当运营机构是从事金融行业, 具有金融机构位置的机构。

  第二, 对典当行设立答应合法性的误判。2005年施行的《典当管理方法》 (以下简称《方法》) 和《规则》均规则设立典当运营机构应当由商务主管部门批准并颁发运营答应证前方可注销设立, 即典当设立答应制度。由于典当行业管理的该两部主要立法即《方法》和《规则》均由国务院部委制定, 属法律层级上的部委规章。因而, 有学者以为, 典当行设立答应没有《行政答应法》上的根据.这是一种对行政答应制度的误读误判。为了改动过去行政答应设定紊乱的场面, 《行政答应法》开宗明义在第1条规则其立法目的之一是“为了标准行政答应设定和施行, ”并在第14―17条规则行政答应的设定需由法律、行政法规为之, 而规章无权在没有上位法状况下新设行政答应。现行的《方法》和《规则》均是部委规章, 学者因而得出其没有行政答应法上的根据, 其推理过程似乎也有道理。但是认真考察却并非如此。《行政答应法》2004年7月1日开端施行, 2005年《方法》之前的《典当行管理方法》 (2001年生效, 2005年失效) , 以及之前更早的《典当行政管理暂行方法》 (1996年施行, 2001年失效) , 两部规章均规则了典当行设立的行政审批制度。因当时的立法还不够完善, 国务院在2001年行政审修改革时曾规则“按照法定职权、程序制定的规章能够设定行政审批”2.然后, 在2002-2004年三批取消行政审批项目的决议中均没有取消典当设立审批, 在2004年7月1日与《行政答应法》同日生效的国务院第412号令中, 明白保存了典当行及分支机构设立行政审批项目3.简言之, 《行政答应法》生效时, 典当行设立答应是有行政法规根据的, 契合行政答应法定准绳。

  第三, 对典当行称号合法性的误读误判。有学者以为“典当行”的称号违背法律规则, 亟待更正.理由有二:一是以为“典”与“当”是两种不同的物权制度, 各有不同的法律性质、标的, 不应当再运用文不对题的概念;二是以为其不能表现停业组织的公司性质, 有违法律规则而必需修正。笔者以为该学者的理由及推论的过程均值得商榷。首先, “典”与“当”两字分离构成“典当”的概念称谓在中国历史长久, 《后汉书·刘虞传》中即有此概念的运用记载, 用以指称以物质钱的融资活动, 《唐律》中已有了典当规则的特地规则.国内学者多以为后汉时期典当活动已普遍存在.简言之, 典当的概念称谓、含义、规则在中国早已确立, 以所谓现代民法语境中“典”与“当”有不同的含义为理由, 不顾及数千年的传统习气而改用他称, 无疑是削足适履。其次, 从汉语语法上看, 即便构成一个多音节词语的词素各有不同含义, 也无碍由其组成一个具有新含义的词语概念。同理, 即便“典”与“当”分别指称不同的物权制度, 由它们再组成一个具有新内涵的制度概念也无不可, 何况是一个在中国已有了近两千年传统的制度概念。最后, 该学者以为《方法》与《公司法》关于典当行的称号的规则存在“十分明显的言行一致”, 文章推理中以为, 《方法》规则只要经答应批准才能够且应当在称号中标明“典当”字样, 而《公司法》规则公司称号中须标明“公司”字样, 因此两者“言行一致”, 必需更改。“典当”表示的是行业部类, “公司”表示的是机构的组织形态, 各负其责, 何来矛盾之说?假如以其逻辑, 中国商业银行的称号“某某银行股份有限公司”也都存在其剖析的问题, 保险公司也同样如此, 都违法都必需修正。典当作为一个独立行业曾经明白在国度统计局制发的《国民经济行业分类》中, 也广为公众熟知承受, 改为“当业公司”合理性亦缺乏。

  二、典当行业监管立法制度之质疑

  (一) 立法格式科学性之质疑

  中国社会主义法律体系中, 特地的行业监管立法并不多见4, 常见的做法是, 属于行业监管部门法的法律标准散见于行业根本法及其他配套法规之中, 如作为部门法意义上的证券监管法, 其主要标准多规则在《公司法》《证券法》《证券公司监视管理条例》《上市公司管理原则》《上市公司收买管理方法》《证券发行与承销管理方法》等法规中。理论上, 单行的行业监管立法除总则和附则外, 应当主要包括:监管机构、监管职责、监管措施、法律义务等规则, 以处理对特定行业及其行为由谁来监管、如何监管、如何处分 (监管主体和监管对象违法应承当法律义务) 等问题, 理想中国内外的行业监管立法也多是循此格式布置。而《规则》格式布置上, 第一章总则, 第二章即是监管义务。首先, 法律上的义务相关于义务来讲是第二位的, 只要存在法定或商定义务违犯的情形才会产生相应法律义务。逻辑上, 在还没规则监管机构的监管义务、监管权利的前提下何谈监管义务?因而, 该章应是规则“监管职责”.从内容上看, 此章亦显零乱, 前后不分歧, 规则的既有监管机构 (各级商务主管部门) 、监管体制, 又有监管措施 (如第8条规则的树立现场检查、约谈制度) , 也有多处运用“义务、监管义务、明白义务”等用语, 却少见详细义务的规则。其次, 如第二章是规则监管职责, 则格式构造上又短少明白的法律义务、罚则性标准。普通法规典则都有特地规则法律义务一章, 对违背其规则的不利结果作出详细规则, 保证其有效施行, 完成立法目的。如无法律义务规则, 法律的强迫性将无从表现, 立法目的也难以完成, “法律”可能退化为政治宣言、口号、建议书。《规则》仅在第二章监管义务中有“树立制度以明白监管义务”“树立义务追查制”“依照有关规则追查义务”等只能依托其他标准才可能详细化相应义务的规则, 与作为本应具很强操作性的部门规章的性质不相契合。详细的法律义务标准在其他章里偶有规则, 如第四章第33条规则的是典当行营运期间若干违规行为的处分规则。最后, 退出程序制度设计过于简单, 缺乏可操作性。第六章退出管理仅一个法条规则, 既无退出条件、退出程序, 也无退出清算规则, 规则中笼统规则的“不具备典当运营答应资历”指的是哪些资历?“有关规则”指何规则?均不明白。在典当行运营存续期间典当行本身或其股东不再具备设立典当行时所请求的法定条件时5, 典当行能否还具有运营资历均无规则, 这势必给执法环节带来搅扰。

  (二) 个别制度设计有与其他法律标准相抵触之质疑

  《规则》第16条第2项强迫规则法人股东在主管机关指定的会计师事务所审计出资才能, 存在与《反垄断法》抵触的嫌疑。为保证典当行运营所需的货币支付才能, 《规则》请求典当行设立时的法人股东应当具备相应的货币出资实行才能, 为此, 第16条相关规则请求主管部门审核批准典当行设立申请时, “法人股东”需具有经“主管部门指定的”会计师事务所出具的审计报告。会计师事务所是市场经济中重要的社会中间层组织, 依法由具有资历的注册会计师等专业人员组成, 为拜托申请者提供特地的会计审核、核算、审计等效劳, 具有民间性、专业性、公共性等特性。在为拜托客户提供专业会计效劳并发挥社会监视职能的同时, 兼具一定的运营性, 依法成立的会计师事务所不管其范围大小, 出具的审计报告具有同等法律效能。《规则》该条关于法人股东应当具有主管部门指定的会计师事务所出具的审计报告的规则涉嫌违背《反垄断法》第36条制止行政主体“制定含有扫除、限制竞争作用的规则”的规则, 涉嫌行政性垄断违法行为。《方法》对典当行股东停止审计的机构请求为“具有法定资历的会计师事务所”, 而《典当行业监管规则》把“具有法定资历的”条件改为主管部门指定的几家会计师事务所, 只能是为行政机关权利寻租制造时机。

  《规则》第16条第1项关于“法人股东相对控股”的规则与《方法》的相关规则存在抵触嫌疑。《方法》对设立时的法人股东的请求是两个以上且相对控股, 该方法并没有“相对控股”详细规范的规则, 典当行作为公司的一种, 无疑只能征引作为上位法、普通法的《公司法》216条相关规则, 该条认定控股股东的规范采取的是“本质性规范”, 即只需本质上足以对股东会决议产生严重影响即认定为控股股东。《规则》第16条关于“法人股东相对控股”的相关规则却明白采取“持股比例规范”, 请求法人股合计持有1/2以上, 或者单独持有1/3以上股份总额, 明显与原有《方法》的规则相抵触。法理属性上《规则》属于根据《立法法》第71条由国务院部委制定的规章, 《方法》是依《立法法》第72条国务院两部委结合制定的规章。制定时间上《规则》虽是“新法”, 但因不具有《立法法》第83条规则的“新法优于旧法”的前提“同一机关制定的”, 因而并没有当然优于《方法》的效能, 而是属于“对同一事项规则不分歧”.此外, 理论上控股股东认定的“本质性规范”明显优于“持股比例规范”, 且已为多数国度公司立法所采用, 《规则》依然坚持后者缺乏合理性。

  《规则》第16条第3项制止一切“有立功记载”的自然人投资设立典当运营机构是限制公民财富权, 有违宪之嫌。请求设立自然人股东“无立功记载, 信誉良好”.立功形态多种多样, 立功行为与信誉情况没有直接的关联性, 这无需过多解释。信誉请求我们暂不管及, 仅就请求设立自然人股东“无立功记载”的合理性与合法性都值得疑心。公民的私有财富权受中国宪法维护, 公民对其财富停止运营性运用是财富权的内容之一, 非因法定理由不得对公民根本权益停止剥夺和限制也是法治国度的根本法治准绳。换言之, 宪法规则的财富权的详细内容及界线由法律规则, 即所谓“法律保存”, 这里的“法律”是狭义上的法律, 特指国度立法机关制定的法律.在无权利机关立法受权状况下, 作为部委规章限制公民财富权的标准, 有违宪嫌疑。同理, 由最高权利机关制定的《公司法》第146条规则了担任公司的董事、监事、高级管理人员的消极资历, 不存在此嫌疑, 而国务院两部委制定的《方法》第16条第1款第4项请求法定代表人、个人股东和其他高级管理人员无成心立功记载, 也同样存此嫌疑。《规则》上述对自然人股东的限制还明显高于上述两法律文件的规则。从合理性上看, 公司是标准化管理的典型企业形态, 股东作为出资人并不直接运营掌控公司, 而由依法树立起来的公司机关担任公司日常运营管理, 自然人股东, 特别是持股比拟低的非控股股东, 对公司的直接支配和影响才能非常有限, 《公司法》也只是扫除了局部有不良记载者作为公司直接收理者而非投资者, 《规则》却完整制止仅有过立功记载的自然人作为典当行投资人, 简直没有合理性。从比拟法的角度看, 法域外有典当特地立法的国度和地域也鲜见有与此类似规则, “其他国度和地域通行的做法主要是限制有财富立功和有组织立功记载的人应用典当行这一特殊金融经济组织从事销赃或洗钱等有组织立功活动”.

  《方法》第43条的规则被不少学者诟病, 以为其明显与“制止流质规则”相抵触。如有学者指出, 因中国《物权法》没有停业质权的规则, 现有的典当管理规则与《物权法》关于制止流质、折价和拍卖, 以及清算等规则相抵触.

  (三) 对典当行运营行为的限制有阻碍其运营自在之质疑

  1. 不当限制股票质押典当业务

  《规则》第24条对股票等财富权益的管理规则到底是全面制止还是仅仅对管理有不同的了解?国内有学者以为此规则“全面制止了股权典当”.笔者不完整认同“全面制止说”, 因该条规则明白触及的是“股票”, 并没有明白触及没有证券化了的有限义务公司股东对公司的出资份额, 此类股权仍能够停止设定抵押典当。该规则明白制止了证券账户资产为质押的股票典当业务。不可承认的是, 此规则确有对现代市场经济下典当行运营自在的不当阻碍之嫌。《方法》第3、第25条规则典当行能够经批准运营动产、财富权益质押典当及房地产抵押典当业务。股权作为民事权益, 具有财富权属性已无争议, 出资人运用其在公司中的股权作为担保物设定担保在世界范围内几成常规。中国《物权法》第223条也有运用能够转让股权停止出质的规则, 2008年9月国度工商总局出台《工商行政管理机关股权出质注销方法》, 对股权出质作了更为详细的规则。“房产、汽车、股票”被称为现代典当的新三样, 在典当业务中占有相当重要的份额。中国当下固然股票典当业务比例不大, 但作为一新兴的业务被业界普遍看好。数据显现, “截至2012年7月26日, 共有484家上市公司发作股权质押1 056次, 原始质押股数合计达411.88亿股。在此类业务兴起的2007年, 只要46家公司发布股权质押公告, 之后的几年里不断坚持较快增长”.当然, 实务中权益质押, 特别是股权质押可能更易产生纠葛, 滋生证券市场支配和更多市场风险等不良现象, 但立法者更应正视的理想是, 中小微型企业草根阶级融资渠道不畅、融资本钱过高, 致使非法集资、高利贷等现象普遍。面对股权质押典当的特有风险, 封堵绝非良计, 标准引导才是上策。

  2. 不当限制典当行增资及股份转让

  无论何种企业形态, 强迫性法律标准对资本制度所作的规则主要是出于对维护买卖平安的考量。传统观念普通以为企业有更多的资本额度就意味着有更高的买卖平安系数。依此准绳, 不少有最低注册资本数额限制国度的公司法多是对减少注册资本作更严厉的限制, 而对增加资本相对较少作限制。中国2013年修订以前的《公司法》亦是依此准绳规则的增减资本制度。因而, 《规则》第32条“增加注册资本应当距离1年以上”的规则, 合理性存疑。增加注册资本对典当行风险控制有利, 对买卖相对方买卖平安有利, 即便在严厉监管理念下对增加注册资本作出限制也不多见。该条还规则“严厉审核”股份的对外转让, 此项规则虽非制止, 但对一切欲对外转让50%股份的股东停止“严厉审核”也不具合理性, 并且极易被执法机关解读为限制对外转让。股票流通性是其作为证券的最重要的实质特性之一, 除非因法定缘由, 不得对股票流通停止限制, 该条在没有根本法律、行政法规等上位法受权状况下, 仅依《方法》限制股票的对外转让, 其合法性、合理性和必要性均值得疑心。

  3. 不当限制典当行借款融资行为

  完整依托自有资本运营而无融资需求的企业简直是不存在的, 典当行因业务特殊性更是随时可能需求大量资金, 即便是资本雄厚的典当企业, 也难免会遇到一时资金短缺的状况。中国非公有制企业融资渠道本就非常不畅, 调查显现, 近年来只要少数典当行能从银行取得贷款.股东最关怀典当行的运营, 完整制止典当行向其股东借款无疑对典当行业犹如釜底抽薪, “立法者或从关联买卖角度思索制止向股东借款, 但关联买卖如既对当事人有利, 又不会对第三人不利, 法律上不欲制止自是常规。其实放开典当行向股东借款一方面对股东来说多了一条投资渠道, 对典当行来说处理了资金难题, 致使其他非标准的资金往来相对减少, 间接起到了标准中国民间借贷行为作用, 可谓一举多得”.假如说典当行本是为其他主体处理融资问题, 其本身不应当存在融资需求, 那么, 商业银行等金融企业也同样存在向中央银行借贷、同业拆借等行为, 且为法律所允许就不能合了解释。另外, 同行业拆借本是典当行业惯例, 中国普通民间借贷在利率不高于法定利率一定范围内受法律维护。典当业的行业风险不可能比银行业更高, 唯独制止典当行同业拆借没有合理性。

  (四) 局部法律概念运用精确性之质疑

  1. 个别法律概念运用外延不精确

  例如, 为保证股东的货币出资才能, 《规则》第16条规则设立的“法人股东”须出具会计师事务所的审计报告。该条中“法人股东”从文本解释上是指典当行设立时全部的法人股东, 而这显然没有必要, 很明显对典当行出资占比很低的法人股东作此请求很难说有合理性和必要性。假如此“法人股东”与前一项规则中的“相对控股股东或者第一大法人股东”同, 不只与法条文本字面意义不符, 又恐难以完成规则制定者保证典当行有充足的货币资本才能的初衷。反观中国相关金融机构立法中与此类似的规则, 为确保金融机构相关股东的出资才能, 《保险法》对设立保险公司, 《证券法》对设立证券公司, 《商业银行法》对设立商业银行时, 对应的相关标准的是规则请求“主要股东”, 或者是持有注册资本5%以上的股东的净资产数或具有相应资信6.如此规则设计显然比本条的“法人股东”的表述更合理。因而, 上述第16条第1项中的“法人股东”应表述为“主要股东”, 或者“出资比例占典当行注册资本5%以上的股东”方可完成立法者本意。

  2. 有运用非标准法律概念现象

  《规则》第16条第3项规则中, 对设立典当行的自然人股东请求“寓居在境内”“有民事行为才能”, 法律概念运用欠标准。公司企业法理论上对设立自然人股东资历限制普通是限制国籍、住所、年龄、行为才能、某特殊身份 (如公务员) 等, 各国企业立法鲜见有“寓居在境内”的限制。即便不思索请求“寓居在境内”概念的标准性, 执法机构执行该规则也必将面临难题, 设立自然人股东是要申请设立典当运营机构时寓居在国境内, 还是要运营存续期间均要寓居在国境内?有无寓居持续时间的请求等问题不明白。我们晓得, 法律上的“住所”并非同等于“寓居在境内”, 而前者才是标准的有意义的法律概念。另外, “有民事行为才能”也十分见的标准法律概念。中国《民法总则》根据年龄、肉体状态双重规范, 将自然人行为才能辨别为完整民事行为才能、限制民事行为才能、无民事行为才能。限制民事行为才能的人能够独立停止与其年龄、智力程度相顺应的民事行为。《规则》中的“有民事行为才能”只能是与无民事行为才能相对的, 字面意义应当解释为包括“完整民事行为才能和相对民事行为才能”, 如此了解上述规则却明显有违民法根本规则, 相对民事行为才能人能够作为典当行的设立自然人股东显然不合法, 中国公司法明白请求设立公司发起人应当具有完整民事行为才能。

  另外, 在典当行财务制度标准中运用非标准法律概念。例如《典当行业监管规则》第3条、第21条中运用非标准的法律概念“财务报表”.根据会计、审计等法律法规的规则, 学者普通将商事账簿分为:会计凭证、会计账簿、财务会计报告三类, 也有学者将其划分为会计账簿、财务会计报告两个根本类别.依据中国《会计法》的规则, 财务会计报告是指商事主体依法向政府提供或向社会披露的反映其财务情况和运营成果的书面文件, 财务会计报告由会计报表、会计报表附注和财务状况阐明书三项内容组成。此处的“财务报表”应表述为“财务会计报告”.同理, 第29条中不只“财务报表”应表述为“财务会计报告”, 该条中“年度要填报经会计师事务所审计的年度财务报表”, 表述不标准, 应为“典当企业应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告, 并经会计师事务所审计”.

  3. 政府行业主管部门的概念表述欠标准

  《规则》将中央政府行业主管部门表述为“商务部”, 如第6、12、15、16、34、37、42等条, 中国立法中把中央政府某部委表述为“国务院某主管部门”已是惯例, 中国正处于社会转型期, 因政府变革, 中央和中央政府组成部门的职能和称号更改、重组相对频繁, 表述为某事项主管部门既表述精确, 又防止了因改制变革可能带来的立法滞后, 利于坚持法律的稳定性。因而, 标准的表述应为“国务院商务主管部门”.相似的非标准表述还存在中央主管部门的指称中, 《规则》在第7、12、14、15、27、37、39、41、42等条文中运用“省级商务主管部门 (含方案单列市) ”的表述欠标准, 应为“省、自治区、直辖市人民政府 (含国务院肯定的较大市人民政府) 商务主管部门”.

  另外, 《规则》中存在个别条款必要性欠缺的现象。普通低层级立法机关的立法一个重要目的是将上位法详细化以便于操作, 立法技术上请求不对上位法已有的规则作反复规则。中国《立法法》第73条第4款虽是对中央立法而不是对上位法已有的规则作反复性规则, 从立法目的解释上看该条同样适用于中央立法中层级较低的立法。《规则》第22条“现金管理要契合相关法规、规章”的规则就属于理论上的反复性规则, 某特地事项需契合特地法规规则本是当然, 现金管理需恪守现金管理规则, 企业称号注销、会计、档案管理等事项均需契合相应法律法规, 无必要在其他下位立法中反复规则。

  三、完善中国典当行业监管立法的倡议

  (一) 立法形式上选择制定统一的《典当行法》

  典当行业监管立法形式理论上大致有:包含在统一的民商法典中、制定统一《典当行法》, 在《物权法》中专节规则停业质权同时另行制定《典当管理施行条例》等法规规章, 制定《典当行法》的同时另行制定《典当行监管法》。笔者以为中国应采取制定统一《典当行法》, 同时配套制定相关法规规章的形式较为合理。

  2002年全国人大牵头起草的《民法典》 (草案) 中没有写入停业质权, 之后梁彗星教授和王利明教授牵头起草的《物权法》 (草案) 中有对此项的相关规则, 但在审议过程中由于没有就停业质权与典当之间的关系构成分歧意见, “典权”相关条款两次写进《物权法》 (草案) , 又两次被删掉, 最后最高立法机关经过的《物权法》没有规则停业质权和典权。经过多年努力, 中国《物权法》才得以公布施行, 假如近期即启动对如此重要的根本法律的修正不利于法律权威的树立和法治次序的建构。中国商事法律体系中, 包括各金融行业法是采取分行业特地立法形式, 典当业作为具有金融属性的行业, 实行特地立法契合中国现行的法律体系形式。另外, “对典当业实行特地立法也更能集中表现典当业的制度比拟优势”.从比拟法的角度考察, 世界上不少国度和地域对典当行业是采用单独立法的形式, 如英国《1872年典当商法》, 历经数次修正后, 被英国《1974年消费信贷法》所取代;美国各州皆有本州的《典当商法》, 联邦1921年制定了《统一典当法草案》;新加坡1898年经过了第一部《典当商法》;中国台湾地域2001年6月在原“当铺业管理规则”根底上公布施行了新的所谓“当铺业法”;中国香港地域1858年开端施行“当押商条例”.从中国变革开放以来的典当业立法传统看, 从1996年、2001年分别由中国人民银行、原国度经贸委制定公布的两部单行《方法》, 到现行的《典当管理方法》, 再到2011年5月国务院法制办发布《典当行管理条例 (征求意见稿) 》, 均采取统一立法形式, 并专设一章规则监视管理。考察相邻部门法, 证券业、保险业、信托业、融资租赁业、基金份额等相关金融行业全是单独统一立法, 行业监管法律标准均集中规则在统一法典之中, 并配套以行政法规规章, 不再特地制定行业监管法。金融行业管理法律标准相对集中地规则在统一的根本法中的形式已为公众熟习和承受, 而如前所论商务部门制定的《典当行业监管规则》不甚圆满, 因而笔者倡议尽快启动下一轮立法程序, 以期早日经过统一的《典当行法》, 或者先制定《典当行管理条例》, 成熟后再制定统一的《典当行法》。

  (二) 肯定适度监管理念恰当扩展典当行运营范围

  党的十九大提出了中国社会主义建立进入新时期的科学结论, “全面依法治国”是以习近平同志为中心的党中央“四个全面”严重战略决策的重要组成。法治无疑是建立社会主义市场经济的必然请求, 法治必然请求对等地保证和尊重市场主体的权益和自在。中央政府屡次表示要从那些不是必需介入的范畴中退出来, 这就要树立“适度监管”理念7.将来的《典当行法》可思索从以下方面给典当行“松绑”:一是降低典当行设立门槛, 降低或取消设立最低注册资本额限制;二是取消只要法人股东才能够相对控股的规则, 允许自然人股东控股典当行;三是对抽当、顶当、转当、流质契约的适用、同业拆借等典当行业惯例予以认可, 使其作为历史上构成的商事习气在业内广为承受, 若强迫制止只能适得其反;四是适度扩展运营范围, 允许从事旧物收买、寄售等与典当关系严密的典当行传统业务。

  以上为典当松绑的几个措施中, 适度扩展其运营范围无疑是重点, 学者对此也根本持分歧见解.现行《方法》第25、26条从正反两方面划定了典当行的运营范围, 主要包括动产及财富权益质押典当、契合条件的房地产抵押典当业务。立法划定典当行运营范围即是赋予其权益才能和行为才能, 对典当运营机构非常关键。中国的典当行立法能够思索从以下方面扩展运营范围: (1) 财富权益质押典当业务方面, 《物权法》第223条规则能够作为质权标的的财富权益品种包括支票等票据;应收账款;仓单、提单;可转让的各类学问产权中的财富权局部;债券、存款单;可转让的股权、基金;法律、行政法规规则能够出质的其他财富权益;《物权法》第229条规则的最高额权益质押业务。理论上典当行能以这些财富权益为标的展开财富权益质押典当运营, 将来的典当立法应与《物权法》此节规则相谐和, 明白规则典当行经批准能够在此范围运营质押典当。 (2) 局部放开动产抵押典当业务, 如船舶、航空器、机动车等价值较大, 依法实行不动产化注销管理的动产, 仅作质押典当不只降低了财富社会效益, 而且因实行不动产化注销管理, 物权注销才发作了变动效能, 转移占有不会过多地增加典当行作为担保权益人的风险, 而质押担保物质押于典当行不会使其权益的完成带来更多的保证, 却对当户非常不利。实务中有些典当企业为了绕过此规则采取方式上的转移后, 再签署租赁协议或拜托保管协议, 使典当标的仍处于当户占有运用中。 (3) 把“房地产 (外省、自治区、直辖市的房地产或者未获得商品房预售答应证的在建工程除外) 抵押典当业务”扩展至“除未获得商品房预售答应证的在建工程外的一切不动产抵押典当业务”.按《国度新型城镇化规划 (2014-2020年) 》, 中国将在2020年前树立全国联网的不动产统一注销制度, 届时将大大降低外地房地产典当完成担保物权的风险, 自无必要制止外省、自治区、直辖市的标的。把“房地产”扩展至“不动产”已为《典当行管理条例 (征求意见稿) 》所采用, 将来立法应坚持。2008年7月5日《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度变革的意见》制定了新的集体林权变革政策, 规则“林地承包运营权人可依法对具有的林地承包运营权和林木一切权停止转包、出租、转让、入股、抵押”.因而, 林权在办理权属证明后应被立法归入抵押典当范围。

  (三) 监管体制上回归银行保险监管机构金融专业监管体制

  2005年《方法》虽只界定为“特地从事典当活动的企业法人”, 依前文阐述, 典当行仍为金融机构性质。体制变革划转由商务主管部门监管十几年来, 典当业在市场培育和繁荣方面获得了不小的成果。但鉴于对其本身行业属性、监管效率的剖析, 典当业应归入银行保险监管体系。国内不少学者力主既然典当行具有金融行业属性无须置疑, 其监管回归金融监管体制也应是自然之事。只是在详细监管体制上学者有不同主张, 有的学者主张应设立特地监管机构, 与银监会、保监会 (2018年国度机构变革后应是银行保险监管会) 、证监会共同构成金融监管体系.有的学者以为典当业回归和归入金融监管利于防备典当业风险, 监管更专业、更高效, 有利于促进中国多层次金融体系的树立和完善。银监机构具备网络化组织和人才资源, 而在现行的商务部门监管体制下, 监管机构总体上人手缺乏且专业性缺乏, 形成监管工作力不从心, 因而主张应由银监会担任监管。2018年国度金融监管体制变革之后则为中国银行保险监管会担任。设立特地的机构本钱高, 不契合比例准绳, 笔者赞同上述后一种主张, 在将来典当立法中恢复典当行银行保险监管机构监视管理体制。

  (四) 采用集中监管与自律监管相统一的监管方式

  政府对市场的监管应在法治的根底上, 转变监管方式, 进步监管质量。如政府对市场监管范围过于广泛, 内容过于庞杂, 结果必然该管的没管好, 不该管的反因管得过死而失去生机。将来的《典当行法》应以集中监管与自律监管相统一的监管形式, 着力培育行业自律监管才能, 一方面政府监管部门把住重要的如市场准入、风险监管等关口, 另一方面典当企业内部事务留给企业自主管理, 注重经过立法受权典当行业协会等社会中介组织更多的自律管理权, 明白其“自律性组织的社团法人”职能位置, 使行业协会发挥按照依法制定的协会章程对其成员展开效劳、管理等职能。目前, 中国不少中央曾经树立了地域性的典当行业协会, 但是还没有全国性协会组织。将来典当立法能够参考《证券法》关于证券业协会的规则, 树立并配置全国性典当业协会职责, 突出协会与国度主管机关之间的监管职权。笔者以为, 现有的行业协会在对行业成员停止管理过程中没能发挥理想的作用, 与协会的监管权限配置有关, 过于强调协会的民间性, 使其权威性缺乏。倡议典当行业协会职能设计时, 增加协会对成员的“开除协会成员”的纪律处分权, 并规则经当事者申请, 主管部门检查后有权撤销协会做出的开除处分。除非开除决议被主管部门依法撤销, 被开除协会成员将被收缴运营答应证, 不得从事典当业务。如此, 既能够进步协会作为全国性的行业管理机构的权威, 又保证了主管部门对其管理权的监视限制。

  四、结语

  典当行业虽非中国国民经济支柱行业, 但新时期的中国为建立惠及十几亿人民的更高程度的小康社会, 党中央决策实行“全面依法治国”, 习近平总书记指出“不全面依法治国, 国度生活和社会生活就不能有序运转, 就难以完成社会调和稳定”.所谓“全面依法治国”必然请求“一个也不能少”.当下中国的典当监管范畴法学理论研讨尚未成熟, 行业监管制度建立尚处于完善阶段。将来的中国典当监管范畴, 应尽快出台统帅典当行业管理的《典当行法》或《典当行管理条例》, 坚持适度监管理念, 坚持尊重典当机构运营自主权准绳, 恰当扩展典当行运营范围, 统筹防备典当运营中可能产生的金融风险。监管体制上, 回归银行金融监管机关集中统一监管, 采取集中监管与自律监管统一的形式, 树立愈加高效的典当监管体制, 愈加科学合理的典当法律制度, 以进步中国金融监管整体法治程度。 


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