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法律学 自治商法理论的批判讨论

时间:2019/7/11 10:04:37来源: 作者: 点击:

  摘要:目前国际商法的主流理论以为:若想完成各国商法的统一, 应依托商人职业群体中自发产生的自治性规则, 从而绕过国内法来完成。但是, 经过对现有的国际贸易统一规则和国际贸易的司法理论来停止实证性剖析, 自治性商法规则关于商法的统一所能发挥的作用极为有限。商人之间的行为达成所谓的“商业默契”可能只是存在于学者想象中的乌托邦式的幻象而已, 在理想中很难真正成为与国度法相提并论的法律次序体系。

  关键词:自治性商法; 商法; 国际商事惯例; 法律渊源体系; 国度法;

  自20世纪中叶以来, 关于自治性商事规则所可以发挥的作用, 有一种较为主流的学说观念:以为商法从来源上来看是商人自发认识的产物, 商人经过在集市中的理论自发地构成了一整套行为标准和原则。商人法庭则是将这套行为规则明晰化和详细化的场所。这种自治性的商事规则具有普遍性和自然统一性的特征, 在今天经济全球化虽有曲折但仍占世界开展主流的形势下, 应该“重新发现商法的国际性”。经过以国际商事惯例为中心的自治性规则来完成全球范围内的商法统一1。该学说关于国内商法的研讨也产生了较大的影响, 国内大多数商法教材在论述商法的来源以及商法的基本属性时都会援用这种理论, 并将国际范围内的商法统一寄希望于透过这种自治途径来完成2。他们以为国际商法中心的渊源是商人之间自发产生的商事惯例, 这是一种独立于国度立法之外的第三类法律次序。中世纪时期的商人法庭所适用的正是这种“自治性规则”。但是, 这种学说的局限性在于堕入由概念到概念的“形而上”怪圈, 严重缺乏对商事惯例详细内容和历史存在真实形态的实证调查。本文试图剖析该理论的缺陷并从法律实证主义动身调查自治性商事规则自身存在的宏大问题及其真正可以发挥的作用, 以期复原这类规则原本的面目以及明白其功用位置。

  一、“自治商法”理论内容总结

  从办法论的角度来看, “自治商法”理论的中心办法是将制度上的商法和政治上的国度主权相别离, 同时将国际统一商法与国内商法互相别离:“我们正在开端重新发现商法的国际性, 国际法———国内法———国际法这个开展圈子曾经自行完成;各地商法开展的总趋向是摆脱国内法的限制, 朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念开展”, 最终试图树立起一种相对独立于国内法律的统一商法体系。当然, 遭到英美法适用主义思潮的影响, 该理论也并不排挤经过国度之间的互相谐和来完成统一法的构成。但无论如何, 自治商法理论的基本目的在于制定统一的商事立法必需走脱离国度制定法的自治道路, 经过法律的合成 (synthesis of law) 这种多元的法律形式, 来完成商法的统一。由国际条约、示范法、规范合同格式、商业共同条件以及指导条件等多元的法律方式来完成商法统一。而且, 该理论以为将国际统一商法归入到国内法之中是一种莽撞的和“可能招致彻底失败”的战略选择。

  总体来看, 自治商法理论特别强调商法的非政治性和与国度主权的相对脱离。世界上的一切国度, 除公共政策规则的限制外, 合同法通常属于恣意性的法律。当事人能够在法律规则的限制内自在地就他们之间的合同条款作出布置。固然各国的法律制度对意义自治的限制有所不同, 但并不能改动当事人意义自治已得到世界各国供认的事实。该学说也供认在商法范畴存在两类不同的法律渊源:国际立法与国际商事惯例, 并指出两者之间的区别不容抹杀。无论采取何种办法, 到达国际商事买卖法律的统一是最终的目的。当事人在国际商事买卖的过程中, 基于意义自治而使他们之间的详细买卖规则相对脱离国内法, 最终完成国际商事立法的统一是最为实在有效的办法。施米托夫既是结合国的法律参谋又是《结合国国际货物销售合同条约》的主要起草者, 他的思想在很大水平上成为了国际商法以至国内商法重要的理论渊源。我国简直任何一本“国际商法”或“商法”教材在总论局部都会将他的理论作为商法国际性的理论渊源。但是, 这种理论在很大水平上混杂了“商法”产生的本源以及它向前开展的基本驱动力等重要问题。在我国践行“一带一路”建议的过程中, 假如对此问题没有一个明晰的认识, 会招致我国在谐和沿线国度商法过程中走入思绪上的误区, 从而有丧失规则制定话语权的风险。

  二、对“自治商法”思想的质疑

  笔者以为该理论在论证时, 在一定水平上严重缺乏的确牢靠的实证性证据。首先, 有学者锋利地质疑该学说体系并没有证明中世纪商人法是如何高度统一的。艾伯特·科德斯便以为商人法在中世纪的存在并无实践法律根据;查尔斯·多纳休指出商人法庭的裁判根据仍为罗马法。其在大谈特谈中世纪商人法时却很少谈及中世纪商人法体系在当时是如何表现出体系性和完好性特征的, 更没有给出充沛的证据来证明当时的商法的国际性和自治性特征的详细表现, 这显然是不能令人信服且缺乏可信的出处的。

  其次, 既然以为各国商法从实质上是统一的, 又要商人经过意义自治的方式来重新树立一套统一的商事买卖法律体系, 这两个请求显然是互相矛盾的。易言之, 不能一方面以为各国的商法体系从实质上是商人社会的惯例的演化产物, 是实质上统一的;但同时又要声称各国的商法规则的分歧形成了国际贸易的障碍, 于是需求展开统一商法的立法工作。这固然可能是持该理论的学者在参与起草贸易统一法条约的过程中, 为了压服各国会谈代表, 以完成让《国际货物统一销售合同条约》顺利经过之目的。不过将其作为国际商法的中心理论是有待商榷的。

  最后, 假如强调商法的统一又不应浸透进入国内法, 以免障碍国内的商事惯例的继续开展。但该学说却又将树立统一法的基本办法树立于比拟国内法的办法根底之上———经过对各国法律的比拟来停止折衷, 使得尽可能多的国度承受统一法。这就从实质上否认了该理论所宣扬的“商法的实质是商事习气”的论调。由于比拟法办法是典型的法律整合办法, 是法学家的工作。这种办法的实质是透过法律规则的功用比拟, 最终在不同的法律制度体系之间寻觅共同点来达成分歧或者停止谐和。而商事惯例则是商人社会中每个个体在详细的行为中去寻觅重复分歧的详细行为形式。这两者是两个不同层面的问题, 完整不能同日而语。即使在中世纪时期, 商人法庭对法律和惯例之间的辨别也是十分严厉的, 不可能呈现两者在实体上互相融合的情形。事实上, 该学说的主要代表文献基本没有罗列出哪一条商法规则是由自治性的惯例演化过来的, 而只是重复地强调惯例的普遍承受性。

  在笔者看来, 自治性商法理论强调商法的自治性, 但在统一商法的过程中却也并不大在意规则的性质。这种看似言行一致的理论事实上是有着深入的背景缘由的。从时期背景来看, 该学说开展的黄金时段是东西方冷战时期, 当时的两种社会制度的政治对峙成为了当时障碍跨国经济贸易开展的一大障碍。该学说的提出便是为了寻觅两种社会制度下法律的相通之处。所以, 持该种理论学说观念的学者不得不重复强调商人肉体和商人世的自治规则从未消亡, 而是在不同的国度的国内法的内部依然存在和继续开展着。但他们却又无法防止面对各国的商事买卖法律规则在体系上和详细规则已然变得各不相同的为难事实。因而, 他们只能重复强调各国普遍供认的两条根本准绳:当事人意义自治和契约必需信守, 将这两个根本准绳称为各国贸易法所讲的“同一种言语”。但在该学说任何论文和著作中都很难找到说明这两种不同类型的法律渊源是如何互相作用的以及自治的国际商事惯例是如何体系化与系统化的表述。相反, 在该学说的一些经典的文献中却言行一致地运用了比拟法的办法来折中各国的法律规则。例如, 在谈及结合国欧洲经济委员会制定的示范合同格式丢弃了法国的不可抗力和英国的合同落空的概念, 创建了准许合同不予实行的新法律概念, 将来的国际贸易法固然不能完整按照某个详细国度的法律来停止制定, 而是要创建为一切国度都能承受的综合性法律概念, 这是比拟法学能够为法律科学作出的最大奉献。这也恰恰从侧面证明了自治商法恰恰是不能脱离国度的制定法而独立存在的。

  由此, 我们能够大约判别, 自治性商法学者所谓的“混合”法律统一途径事实上是一种两段式的法律适用主义理论。其先运用当事人意义自治和各国都普遍认同的一些普通法律准绳来软化和降低主权国度关于统一法的警戒之心, 使得他们所设想并穷竭终身所努力完成的国际商事统一法体系可以取得更大的合理性并减小相应的政治阻力。但这种理论观念并不能协助我们从基本上认识国际商法与国内法之间的关系, 以至给我们这样一种不精确的理论导向:商法之所以可以获得统一, 是透过当事人意义自治自发地产生的一种规则, 这种规则又经过当事人的意义自治自但是然地获得法律上的效能;即使不借助第三方这种规则也可以取得独立的法律渊源的位置。但是, 我们能够明晰地认识到, 国际商法不同渊源所取得法律渊源的途径和存在的方式是完整不同的。所谓经过当事人的意义自治所构成的自治性规则只能在极为有限的范围内完成商法的统一目的。因而, 自治统一商法理论虽说在冷战期间有利于当时对立的东西方放下政治包袱, 共同面对本人真实的经济需求, 也有利于相关的国际组织为位于不同阵营的国度制定他们都能承受的贸易与商事规则。但这种关于国际商法或者国际贸易法的认识其实可能并无助于我们真正了解国际统一商法典真正的开展动力以及性质。

  三、对“自治商法”位置与作用的实证研讨

  规则与法律是两个完整不同的概念, 规则的外延范围是远远大于法律的。并不是一切规则都能够被以为是法律。譬如说, 在自习室资源慌张的状况下, 很可能会自发地构成占座位的习气性规则。置信有很多人会遵照这种所谓的“规则”。但是, 没有人会以为这个规则能够成为法律。由于, 很可能呈现相反的规则便会致使这种规则的作用发作“危机”。由此, 我们能够疑心自治商法理论所引出的大局部论著中所强调的那些“自治性”的国际商事规则无法成为国际商事统一法律体系的主要渊源, 其也不可能脱离国度主权的立法而单独成为所谓的“第三类法律次序”而单独地发挥作用。详细理由如下:

  (一) 自治性商法缺乏体系性

  我国台湾著名国际私法学者柯泽东教授早在20世纪70年代就展开了对自治性商法问题的研讨, 只不过他在称号上称之为“国际贸易习气法”。事实上, 早在当时关于这种非国度产生的规则的法律性质, 学界就存在争论。柯泽东教授从三个角度阐释了自治性的商法的法律属性。其中他以为最重要的条件是自治性的商法能否具有普通性。他指出:凡社会标准之欲成为法律标准, 必需具备普通性之价值。易言之, 所谓法律, 曾被实证主义法学者予以简明定义:为具有普通性且充沛明白, 而于行为前预先得知其规则内容者。笔者非常认同其认定规则能否能够归类于法律的甄别条件。但是经过对自治性的国际商事惯例等法律渊源的调查, 我们发现自治性商法规则的法律性特征是非常值得疑心的。

  作为法律的规则必需是充沛明白且不能互相矛盾的。但是, 自治性商法规则的存在常常是以一种理论的、变化的形态存在着。而且, 除了Incoterms这种极为少数的国际商事惯例能被普遍承受且调整的范围相对来说比拟具有普通性以外, 其他很多所谓的商事惯例常常只能调整某一类特殊产品的贸易或者某一种买卖中一种极为细微方面的行为。笔者曾经调查了欧洲中世纪时期所谓自治性的国际商事规则后发现, 其所调整的内容常常基本不触及商人买卖中的根本权益义务。例如, 詹姆士·谢泼德博士经过对中世纪时期著名的《奥莱龙海事法典》的研讨发现:至少在14世纪时, 该法典不具备法律普通性的特征, 其规则的规则只适用于一小类特定的商人群体之间。例如投弃、打捞, 买卖规则也仅限于当时大西洋沿岸的酒类贸易。但是, 这些规则并不具备法律所需求的普通性特征。而且由于《奥莱龙海事法典》的版本不一, 常常不能超越地域来停止适用, 进一步加大了其非体系性特性。

  即使到了今天, 在谈及所谓商事惯例时, 大量存在的是关于详细货物的一些买卖细节, 而这些买卖细节以至很难与双方当事人的实体权益义务相挂钩。而且与买卖法律所调整的内容常常是不搭界的。例如有关于木材交货验货的所谓惯例。这些惯例基本无法构成一种规则体系网络去调整当事人的买卖行为, 以至都不能重复来停止适用。惯例在司法理论中, 常常是需求当事方来停止证明的。这显然与法官应该知法这一法律的最根本请求是南辕北辙的。这从另一个侧面证明了所谓惯例很难像国度制定的法律那样成为完好的体系。退一步来说, 即使法官或者仲裁员可以敏锐地发现当事人的真实意义, 他们也必然借助“法律”上的根据, 否则极容易形成法官对商事争端的客观擅断。从这个意义上来说, 探寻当事人的真实“经济意旨”不意味着抛开法律, 而天马行空地适用那些虚无的“意义”。

  对此, 又有支持该学说的学者这样辩白:在法官断案的过程中, 应该探寻当事人的真实意义, 这自身就是在适用当事人之间的自治性规则。“在当事人并没有明白商定的状况下, 在若干情形下, 也不得解释当事人有适用国内法的恣意性规则, 而应该按照当事人订立的契约的经济意旨解释之”。这种观念的中心意旨便是探求当事人的真实意义, 而当事人的真实意义是表现在所谓的国际商事惯例抑或是其他商人的普通性做法上的。因而, 从这个意义上来说自治性的商事惯例便有了发挥效能的空间, 能够被以为具有了法律普通性和明白性的特征。但是, 我们必需留意到, 这种经过法官或者仲裁人的思想和认识来替代当事人的意义的做法从基本上来说是背叛自治性这一概念的基本含义的, 这是由于既然曾经发作了争议, 那一定意味着双方对买卖的认识和意义发作了分歧, 此时再奢谈发现当事人真正的意义分歧, 只能说是一种“掩耳盗铃”的妄谈。从基本上来说, 法官若想作出令人信服的判决, 其最终还是要借助一种稳定的规则, 那么国度所制定的法律在这方面无疑是最有优势的。

  拉尔夫·迈克尔斯教授指出:关于国际商事买卖来说, 适用国度制定还是当事人之间自发产生的规则事实上是不重要的, 关键还是要看哪种规则更能减小买卖的本钱。自治性的国际商事惯例的确具有灵敏性和弹性, 在有些时分的确可以得到较为理想的判决结果。但是, 惯例的自身的灵敏多变性, 在很多状况下又会加大当事方的买卖本钱。例如, 在一些国际贸易中, 当事人在某些状况下, 能够迟延交货的商事惯例。这在有些状况下是给双方灵敏履约带来了便当。但在某些详细的状况和买卖条件中, 就有可能使当事方以至第三方形成损失。总之, 惯例的灵敏性并不是在一切状况下都是具有正价值的。反倒是国度所制定的法律, 由于其成文性和稳定性, 在被跨国商事买卖当事人所了解的状况下, 常常会作为国际商事买卖当事人行事的根据, 可能才是真正可以反映当事人合理预期的规则体系。但自治性商法的支持者常常对此视而不见, 片面地强调惯例灵敏性和多变性所带来的益处;同时妖魔化地宣传国内法律成文性和僵化性的弊端。

  因而, 从实质上来说, “自治性商法”在国际商事买卖体系中所起到更多是一种“补充性”之功用与作用。不能以为这类规则是超越国度制定法的规则体系。在当事人呈现争议时, 裁判者只能将自治性商法规则作为其裁判推理过程中的参照要素或者作为一种补强判决理由的资料, 不能将其作为国际商事买卖中的基本性法律渊源。从已有的判决资料上来看, 简直没有任何一个判决将“自治性商法”、“国际商事惯例”或者“普通商事规则”作为其独一的裁判根据。

  在笔者看来, 以国际商事惯例为代表的自治性商事规则严重缺乏体系性和普通性, 其调整当事人之间的方式与国内法律相比并无重合性, 而且其灵敏性有时毁坏法律规则存在所需的稳定性和体系性, 反倒可能加大当事人之间的买卖本钱。

  (二) 自治性商法在普遍性与统一性上的缺陷

  主张自治商法学者大多都深信这样一个事实:之所以将商法的主要特征归类为一种自治性并自发开展的法律体系。是由于他们将商法从整体上视为一个动态的法律体系, 其并非原封不动, 而是随着商人自管理念等要素的改动逐步变化, 趋于完备的独立的法律体系。这种动态的过程所招致的法律体系的变化正是商人们所追求的结果。但是在复杂多变的商事买卖中, 笔者关于商人们能否可以真的在这种环境下达成高度分歧的观念是有所疑心的。另外对所谓的由经常性的商事买卖而产生的商业习气法能否真正地属于统一性商法, 笔者也是抱持悲观的态度。

  一个规则体系想要成为我们所说的法律体系, 其至少必需具备三点:一是内容确实定性;二是可重复适用性;三是普遍约束性。但是笔者经过对自治性商法的开展历史研讨发现, 其均未满足上述三个条件。法律之普遍约束性在于其推定每个人均默示同意适用, 受其约束, 但貌似除了宪法层面上关于社会契约的内容, 其他私法性质的法律仅在合同生效以后才仅对合同当事人产生约束力。局部支持自治性商法的学者将当事人之间的合理等待当做商事惯例的效能来源, 笔者以为这种观念值得商榷, 其对合理性等待的概念有误解。法律上讲的合理等待是有本身严厉的限制条件的, 并非简单指当事人之间的合意。此外, 自治性惯例在规则特征上具有高度的技术性或称之为专业性, 此就限制了商人跨行业的买卖。这一点很难做到, 就算是在自治性商法开展的最辉煌的中世纪, 某一个行业的商人也不可防止地会同其他行业停止买卖, 而不同的行业之间适用的买卖惯例可能存在很大区别。在历史上, 能够找到很多支持上述观念的案例:如在1439年比利时的布鲁日审理的一个仲裁案件中, 其矛盾焦点就是贸易术语与古老商业惯例抵触的问题。在笔者所控制的中世纪文献中, 关于统一的商事惯例缺乏有力的记叙, 相反却有大量的证据证明当时的所谓商事惯例是极为原始和难以适用的。这至少能够证明一点:在中世纪的欧洲大陆, 并没有构成取得商人普遍认同的商法体系。即使是在当时存在诸如共同海损的理算等已汇编成册的所谓的商事习气, 也没有取得商人们的普遍同意。

  换言之, 所谓“自治性商法”并非法律, 其仅具有合同中“约束性条款”之效能, 效能范围仅限于合同当事人, 不具有对世性。但是, 这并无妨碍“商法”在一定水平上具有自治性, 可商法自治性肇始的意义在于商人群体内部的一种会自发地停止一种制度上的创新。这种创新的确可能打破一些僵化陈旧的国内法法律规则, 但这种打破并不意味着商人社会内部的规则就能够自然地取得约束力, 更遑论到达自治商法支持者的那种“普遍承受”和“高度统一”了。就以信誉证法律制度为例, 该技术在18世纪所审理的Pillans v.van Mierop案中才被明白赋予了法律效能。而在此之前, 没有证据能够证明相似的商业技术条款具有法律意义上的普遍约束力。这同时也恰恰阐明所谓的自治性国际商事惯例要想取得法律约束力必需借助国度的司法或者立法制度来取得推行与认同。

  关于自治性规则优先于国度制定法的理论, 以至有学者明白指出:强调商事惯例的优先性, 不但无助于国际商事法律的统一适用, 反倒会起到负效果。在国际私法理论中, 就曾呈现过司法判决将“本地的惯例”国际化, 致使呈现“本地成见” (homeward bias) 的现象, 这是与《结合国国际货物销售合同条约》等国际统一法的基本目标和目的不符的。例如, 在德国裁判的一个案件, 在适用该条约第39条第1款时, 就适用了德国商人之间公认的惯例, 从而驳回了较为灵敏的期间规范, 作出了明显不契合条约肉体的判决。这也从另外一个角度再次批驳了自治性商事惯例具有统一性和普遍性特征的观念。

  再以国际贸易术语为例, 在贸易术语解释上, 也存在不同的惯例解释体系。即使是采用了目前所谓最为通用的Incoterms解释规则, 在不同国度停止适用时, 也会遭到诸多限制。例如, 在CIF术语下的投保金额问题, 就呈现了术语解释与判决之间, 术语自身与其他惯例的抵触, 绝大局部仲裁并没有适用Incoterms的请求来支持货物足值加10%的投保金额。再者, 与国度所制定的法律有明白的法律生效与废止制度不同, 自治性的国际商事惯例采用的是一品种似“软件晋级”的方式来停止修正。也就是说, 新版本的解释经过后, 并不意味着旧版本的失效, 而是由当事人选择适用。

  因而, 从实证意义上来说, 由于“自治性商法”存在上述“碎片化”的状态, 决议了这类规则不可能成为统一各国国内商事立法的工具或途径。在不同国度停止裁判时裁判者不得不面对不同地域、不同时段、不同行业中互相矛盾的自治性规则。此时, 裁判者又不得对这些规则停止甄别和选择。那么, 在选择时的根据不可能依然是这些自治性的规则, 而只可能是成文的、有体系的、相对统一的国度制定法。

  (三) 自治性的商法渊源强迫力的有限性

  国际商事仲裁的确是一种自治性处理国际商事争端的办法。而且国度的法律制度也的确支持了商事仲裁制度, 对国际商事仲裁机构的设立和仲裁判决的执行采取了积极支持态度。但是, 对国际商事仲裁的支持自身并不意味着可以适用乃至统一适用那些自治性的商事规则。固然欧盟委员会曾经发布了一个绿皮书, 说目前自治性商法规则得到仲裁范畴的普遍应用。但是该绿皮书并没有提供实证性证据来对这种说法停止支持。在2005年, 美国堪萨斯大学讲席教授德拉祖尔对国际商会受理之仲裁案件中的仲裁条款停止了全面的问卷调查, 得出了与欧盟委员会完整相反的结果。其调查范本涵盖简直一切贸易大国的数据, 时间跨度从1992年到2003年。其中, 在当事人停止仲裁法律选择时, 只要3%~4%的仲裁条款选择自治性的跨国商法 (autonomous transnational legal rules) 。而且当事方这种极少选择自治性商法规则的状况在进入21世纪后基本没有改观。依据国际商会统计报告的数据显现, 选择非国度立法性规则的比例进一步减少到1%~2%。其中在2000年国际商会仲裁庭审理的541个商事仲裁案件中, 只要7个选择了所谓的“普通法律准绳”。而选择“国际法”、“国际商事惯例”的合同则更少, 通常不超越1~2个。当然, 在统计范本中, 大约有不到20%的合同中的仲裁条款并没有选择指定任何法律, 那么依据国际商会仲裁规则第17条第1款的规则, 能够适用仲裁庭以为适宜的法律规则, 这其中的确可能包含了自治性的国际商事规则。但是经过实证数据显现, 最后仲裁庭简直没有选择这类规则来停止判决。以上实证数据有力地阐明商人社会所等待的并不是仲裁庭会适用哪类规则, 而是等待适用规则所产生确实定性以及合理性的法律适用结果。而且, 从仲裁员的角度来说, 他们适用成文的国内法律也能够彰显出他们判决的公正性, 由于这种判决所根据的规则是提早公知于众的, 即使这种规则不合理, 他们也是规则制定者国度的过错。但假如选择“自治性商事规则”这种在很多时分不成文不成体系的准绳 (principles) , 那么一旦仲裁结果被质疑或不满, 仲裁员所受的责备和责难之水平显然是要大于按照成文的国内法律所作出的判决的。正是由于自治性的国际商事惯例自身所具有的这种优势, 其在仲裁运用过程中与国内法律并不具有什么优势, 招致很少有仲裁员和当事方“喜欢”这种规则。因而, 等待国际商事仲裁普遍性地适用自治性规则的想法又极有可能是一种一厢甘愿。

  (四) 自治性的商法渊源并不能独立于国度的法律体系

  自治性商法理论的反对者总是对被声称能够独立于国度制定法的“条款法”充溢了梦想。在他们看来, 这种条款法是商人之间脱离国内法, 独立基于理论产生的法律规则, 是商法自治性最集中的表现。这种所谓的“行业性规则”的最大特性和优势之处是愈加贴近商人们的买卖理论并且相关于国度的成文法愈加灵敏与务实, 其从性质上来讲是国际商事惯例被归入到商法中基本性证据所在。如施米托夫就特别强调社会主义国度中所运用的“共同交货条件”以及资本主义国度所普遍运用的规范合同的作用。

  但是, 固然这些规范性的合同范本在一些详细的规则上和适用的方式上与国度所制定的法律存在一定水平上的不同和别离表现, 似乎能够作为国际商事惯例体系化与普遍承受的证据。不过, 这应该只能归类为部分和细节上的不同, 这些条款法就好像合同不能脱离合同法独立存在那样, 并不能从基本上脱离于国度的制定法。社会主义国度的所谓“共同交货条件”是带有极强的国度的方案经济背景的, 其基本的依托是以苏联为首的“经济互助委员会”, 这是一个典型的官方性质组织。该组织于1949年成立后, 制定了一系列交货共同条件, 适用于经互会成员国之间的贸易关系。这种共同交货条件也具有政府间协议的性质, 对一切成员国具有约束力。因而, 假若将其归类为自治性的法律文件显然是值得商榷的。西方国度各种行业协会所制定各种规范贸易合同倒是能够被以为是一种带有明显民间性质的法律规则体系, 不过这种规则体系自打降生之日起, 就历来没有宣布其有脱离国度制定法律的激烈意向。

  当然, 规范化合同在某些层面是与法律之间互相脱离的, 但这只能说这些规范性合同在一些详细性的规则上与国度规则不同。其学术比喻的意味似乎愈加浓厚一些, 并不能因而得出商法由于这种规范条款的存在进而开展成为一种能和国度国内的民商法相提并论的法律体系。也不能以为自治性的国际商事惯例藉此就能够在当事人未加特别选择的状况下优先适用于国内法律中的恣意性规则。这是由于, 国际商事惯例体系不可能独立地、完好地发挥调整国际商事买卖的作用, 到最后关头依然要依赖于国度的法律体系。以美国国际谷物与种子协会 (NGFA) 为例, 其开展已有上百年的历史, 而且制定了最为完善的谷物买卖规则和规范合同范本, 以至还设立有特地的仲裁机构, 但是其从未声称他的规则自治独立于美国的国度立法。正好相反, 在停止判决和适用时, 这个行业协会的仲裁机构简直没有在任何一个案件中是单独和优先适用其规则的, 而是重复在美国的《统一商法典》和其他成文法规则中去寻觅处理争端的计划。无独有偶, 坐落于英国的另一个谷物贸易协会“谷物和种子贸易协会” (GAFTA) 也制定了在该行业中普遍应用的规范合同, 而且该组织也有特地的专家机构来对其成员之间的争议停止判决。固然其规则十分完备, 而且其中具有法律适用扫除条款, 扫除国际商事条约的适用, 但其明白规则其一切的条款都要用英国的法律来停止解释并与之获得分歧, 而英国正是这个组织总部的所在地。

  另外一个十分典型的例子呈现在金融衍生品市场上, 1985年从事金融衍生品买卖的商人们成立了“国际掉期与衍生品协会” (ISDA) 这个行业性组织。该组织已具有来自于六大洲的800多个成员, 这个组织的最大任务之一就是起草和不时改良ISDA协议体系, 该体系是一种伞状合同构造。ISDA主协议包括四局部:一是主协议正文, 其针对共性问题特别是关于买卖双方的权益义务作出了严厉的规则;二是补充协议, 其是对正文中的格式条款所作的灵敏变通规则;三是买卖确认书, 其是对正文中触及的详细买卖的经济条款确实认, 若该局部与正文发作抵触则以该局部为准;四是英国法下信誉支持文件。该协会称这些合同为“权威合同” (the authoritative contract) , 以至声称其“曾经树立起调整私人掉期金融衍消费品买卖的国际合同规范”。即使如是, ISDA也并不主张这种规范合同独立于相关的国度立法之外, 而是寻求经过游说的办法来促进国内法律的修正与之相分歧。而且该组织也不像前述谷物组织那样有本人的争端处理机构, 当掉期买卖商发作争议时, 他们处理争端的方式是经过法院诉讼处理。因而很明显, 这种所谓的自治性规则不但不能独立于国度的法律体系, 反而是很明显地受制于国内法律的。

  四、结论

  自治商法理论学说关于商法主要是由惯例等自治性规则演化和构成的观念是在20世纪特殊的历史背景和政治条件下所提出的, 是为了打破东欧国度的政治国界壁垒以及冷战的铁幕, 才抛出了重新发现商法的国际性以及构建混合性商法体系的观念。因而, 其必需强调商法的自治性特征以及商法次序与国内法次序的别离, 以便缓和东欧社会主义国度对国度立法主权可能被削弱的敏理性。但此种观念都曾经不再顺应新世纪的国际政治环境和法律环境需求。假如再以这两种理论作为构建商法的理论根底的话, 是要过时掉队的。

  国际商法历来也没有也不可能真正地经过“自治”来取得独立的位置以及统一性。自治性商法浪漫主义者所想象的存在于商人社会中的那种“自发默契”很可能是不存在的。因而, 自治性的商事规则不可能像国度法律体系那样构成宏观的、成体系的规则网络, 更不大可能构成能与国度法律体系相提并论并构成互相竞争关系的规则制度体系。因而, 将自治性的商事规则与国度法律体系相并列以至想让自治性的规则发挥超越国度法律的功用的想法都是不实在际的。真正想得到统一的国际商事法律体系, 绝对不是把一切交给商人自治, 等候他们自发地构成普遍的承受的规则就能够了。

  国度经过宏大努力都无法达成的目的, 凭仗几个商人的力气就能处理的想法无异于天方夜谭。笔者预测, 将来在国际商事买卖法律体系中, 可以发挥中心功用的法律规则来源不可能是自治性的“惯例”或者“普通法律准绳”。国度制定的成文法律或国度经过会谈、谐和所达成的具有相对分歧性和体系性的国际商事条约才是构成统一商法的最牢靠的途径与办法。


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